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126 法 治 区域治理 RULE OF LAW 规范逻辑和制度演进：公证债权文书 适用的限缩与扩张 高荣玲 山东省安丘市公证处 摘要：我国公证制度开端于清末立法，伴随民事诉讼法律的发展，公证债权文书制度历经立法、法律解释等调适，不断衡平蕴含其中的效率价值与公正价值的紧张，在公证债权文书适用的限缩与扩张问题上，体现了规范逻辑与制度演进的印记。近年来，执行审查制度屡屡发生与制度预设目标、功能定位、价值取向等相违背、相冲突、相偏离的现象，诉讼救济等制度设计仍需不断完善。关键词：公证债权文书；规范逻辑；制度演进 中图分类号：D23 文献标识码：A 文章编号：2096-4595(2023)26-0126-03 作者简介：高荣玲，生于 1978 年，女，汉族，山东安丘人，三级公证员，研究方向为公证理论与实务。引言 公证制度是现代司法制度的重要组成部分。1公证债权文书可以不经法院裁判而取得执行依据，在减轻当事人讼累、节约司法资源等方面起着不可或缺的作用，是新时代司法制度改革的深刻体现。2目前，司法实践中，法院裁定不予执行公证债权文书的情况非常普遍，致使其制度目标频于落空。梳理公证债权文书制度的制度演进，进一步厘清其规范逻辑，对于衡平蕴含其中的效率价值与公正价值的紧张至关重要。一、承继与变革：我国公证债权文书制度的渊源与要义 据学者的考察，在清末时期，我国立法就已经意识到公证制度的重要性，多数学者指出，该项制度是建立在大陆法系公证制度的基础之上。对于大陆法国家而言，在大宗买卖、不动产等交易过程中，公证人出具公证书就是从法律层面为交易双方提供保护的有效方式。由此看出，大陆法系施行的是法定公证制度，以此种独特的制度设计保护交易安全。其规范目的在于稳定交易关系，与现代大部分法治国家在此方面的通行做法-即通过强制执行公证制度，借助实现对于效率和便捷的追求的价值旨归，尚有很大差别。一般认为，1951 年最高人民法院、司法部关于保护国家银行债权的通报（以下简称通报）是我国强制执行公证制度的先河。从通报内容上看，一是明确了强制公证的规范目的，即“为了简化手续、减少纠纷”；二是指明强制公证之必要性，明确要求各地法院“应迅速建立公证制度”；三是设计了公证制度的效力机制，明确了当事人一方违约的情形，对方当事人可以径直请求法院强执行，如事后有当事人违背约定，对方当事人可以向法院提出申请，执行契约；四是指出强制公证，其主要方式是认证协议上明确强制执行的相关条款，“在认证契约时，载明强制执行条款；”此为我国特定历史阶段有效保护国家银行债权而作出的强制执行公证的实践，为公证债权文书制度的发展奠定了良好基础。但在我国法治荒芜时期，这种有益的司法实践中断。拨乱反正法治重建后，强制执行公证制度在国务院制定的中华人民共和国公证暂行条例（以下简称公证暂行条例）关于公证处的业务范围和办理公证的程序的界定中得以延续和发展。一方面，明确了证明的强制执行效力，体现在该条例第二章“公证处的业务”，与追偿物品和债款有关的文书，如果不存在任何疑义，该文书具备强制执行效力。（公证暂行条例第 4 条第 10 款。）另一方面，进一步明确了公证债权文书的执行程序，体现在该条例第五章“办理公证的程序”：通过第四条第十款可知，债权文书如果获得公证处证明且具备强制执行力，当一方当事人不能履行文书规定，另一方当事人可以向所在地基层人民法院提出强制执行的申请。（公证暂行条例第 24条）。至此，公证债权文书制度正式建立。其特征是：（一）特定债权文书有强制执行效力；（二）公证程序为强制执行效力的形成带 127 法 治 区域治理 RULE OF LAW 来依据；（三）人民法院在强制执行之前，不需要司法机关进行裁判。从该法律规范的立法目的看，其“预防纠纷”“减少诉讼”的意图非常明显，是该阶段健全我国公证制度、有效维护社会主义法制的必要制度建构。公证暂行条例的颁行，一定程度上弥补了当时司法制度体系相对粗略的缺憾，尽管属于较低位阶的法律规范，对于我国公证制度的发展仍具有显著的意义。从内容上看，既有关于公证的确定权利和义务的内容，相关职权（责任）的划分，又包含程序方面的规定，属于典型的实体与程序合体的法律规范，为在更高法律位阶层面上的程序性的立法确认奠定了基础。二、限缩与扩张之间：我国公证债权文书的适用范围（一）适用范围的限缩：公证债权文书的高位阶确认 前述公证债权文书以高位阶的法律规范形式的确认，标志性事件就是我国在 1982 年正式颁发民事诉讼法（试行），通过第168条对赋强公证做出明确规定，公证机关要严格执行法律法规，债权文书具有强制执行力，如果一方当事人不履行，另一方当事人有权向所在地基层人民法院提出强制执行申请。人民法院接到申请后，对公证文书进行审查，发现存在错误，不予执行且向原公证机关做出解释。但经由立法确认的公证债权文书仅局限于对物品与债款进行追偿的文书，与 公证暂行条例相比，缩小了债权的规范目的与表现形式。（二）规范解释控制自由裁量：公证债权文书适用范围的有限扩张 我国民诉法（试行）关于公证债权文书适用范围的表述为“追偿债款、物品的文书”，使用的是并不规范的法律概念，与该时期我国民事诉讼制度发展的特定阶段的立法技术相关联，引致了较为宽泛并难以确定的自由裁量，在公证债权文书的适用上容易冲击和消解立法的公正价值，亟需通过规范解释明确其适用范围。最高法与司法部在 2000 年共同下发 联合通知，在这份文件中对公证机关赋予强制执行效力的债权文书在执行过程中存在的问题应该如何应对做出解释，指明了可以强制执行的债权文书应该满足怎样的条件，第 2 条对可以强制执行的债权文书的适用范围做出规定，指明公证债权文书包括哪些类型。第 6 款设定兜底规范，有效拓宽了公证债权文书的适用范围。值得注意的是，有研究论及联合通知关于公证债权文书的适用范围，认为联合通知在属性上属于司法解释，3系对我国法律解释体系不恰当的理解。联合通知是最高人民法院和司法部联合发布的，司法部并非司法解释的适格机关。在这个意义上，联合通知 只能属于有效力的规范解释。（三）执行证书制度补强：约束执行效力的有限适用“兜底条款”的设计体现了立法技术的进步，为公证债权文书适用范围的扩张带来法律依据，进一步增强了公证债权文书制度的开放程度。在这一过程中，为了使强制执行效力债权文书的执行行为更加规范，联合通知对执行证书制度做出规定，这在公证债权文书制度中成为一项必不可少的内容。总之，这份通知的下发，使公证暂行条例的适用面得以拓宽，对适用合同与协议进行列举，但范围较窄的问题并没有真正解决。三、效率与公正的博弈：限制公证债权文书的扩张适用 1991 年，民事诉讼法得以落地，这是对公证债权文书制度的延续。后来，我国分别在2007、2012、2017 年对该部立法进行修订，却没有对公证债权文书制度的功能做出明确规定，也没有为其指明法律地位。民事诉讼法第 38 条第 2款指出，人民法院在对公证债权文书进行审查时如果发现错误，经裁定后不予执行并向公证机关与双方当事人提供裁定书。此规定是以执行审查的方式限定了公证债权文书制度的扩张功能和制度机理，属于司法对法律行为意思自治原则的限制，目的在于衡平公证债权文书制度效率价值与维护实体公正的紧张。立法技术上，民事诉讼法 运用的需付诸裁量的法律规则技术，是国家行为介入意思自治领域的典型表现。值得注意的是，法院应否在执行程序中审查公证债权文书的效力，观点不一。法院只有审查发现公证文书存在错误，才可以不予执行，但只是提出“确有错误”这样过于笼统，怎样才能称得上“确有错误”？民事诉讼法 并未在 民诉法（试行）的基础上予以进一步明确。如何进一步衡平公证债权文书制度效率价值与维护实体公正的紧张？我国法律体系构造上，通行的做法是试图以权威解释的方式明确法律规范的统一适用，约束司法机关的自由裁量。最高法在 2015 年出台 关于适用 中华人民共和国民事诉讼法的解释，在这份文件中对公证债权文书“确有错误”的五种情形进行 128 法 治 区域治理 RULE OF LAW 列举。目的就是在执行过程中对公证债权文书的强制执行效力进行消除。最突出的一种情形就是公证债权文书是相关法律规定不得强制执行的类型。这种规定实际上是以公证债权文书制度为前提将执行审查制度融入其中，对公证债权文书的适用空间与扩张解释进行限定。事实上，公证债权文书制度的首要价值在于，债权人公证债权文书，在未经法院裁判的前提下执行，达到维护债权的目的，以减轻当事人讼累、节约司法资源。但消解其价值负载的恰是执行审查制度。近年来，利害关系人频繁向法院提起不予执行的异议申请，法院亦频以公证债权文书“确有错误”等理由作出不予执行的裁定从而终结强制执行程序，致使公证债权文书不能充分有效发挥其应有的制度功能。四、救济与逃逸：价值目标与反价值的二律背反（一）执行审查的制度背离及其纾解 执行审查制度的设计初衷在于救济利害关系人在强制执行公证制度上的实体权利损害。然而，强制执行公证债权文书对法院形成依赖，从理论上看，复查程序并非救济保障的重点工作，而要对诉讼程序予以重视。经过诉讼，当事人与利害关系人之间的实体纠纷与多数程序纠纷能得到解决，与公证过错、权利义务关系等有关的争议也能消除。因此，最高法在 法释2018 18 号文件中对公证债权文书在强制执行过程中遇到的问题做出解释，明确规定当事人在公证债权文书内容有争议时可以提出民事诉讼。然而，强制公证实践中，债权人（权利人）一般不会就被裁定不予执行的公证债权向法院提起诉讼，而是寻求执行救济。4大体上，原因有以下几个方面：首先，付诸诉讼，时间和成本等讼累在所难免。法院如果裁定不予执行公证债权文书，表明此类文书的强制执行程序终结，债权人或权利人提出的在不审判的前提下直接实现债权的申请被否定，难以达到高效与便捷的目的。在司法实践中，债权人或权利人理性地做出判断，在向法院提出强制执行公证债权文书的同时希望能保全被执行人的财产，如果法院认定公证债权文书有错误不予执行，自然无法保全被执行人的财产。在这种情况下，债权人在获得不予执行的裁定后哪怕在第一时间内提出起诉，债务人在立案之前依然能转移或隐匿财产，采取多种举措损害债权。比较而言，不予执行公证债权文书的裁定作出以后，债权人（权利人）更倾向于直接向法院提出异议，如果异议被驳回，可以向上级法院提出复议申请。历史上看，“制度背离”是经常发生的，尤其是法律制度价值预设与司法实践的游离，表现为制度实施运行过程，屡屡发生与制度预设目标、功能定位、价值取向等相违背、相冲突、相偏离的现象。因此，从公证债权文书制度的设计与运行上看，无论是执行审查还是诉讼救济，明确性是解决公证债权文书制度价值背反的尺度。（二）程序优先的效力推定 现代法治观念越来越强调程序正义。5从这个意义上，公证证明就具有约束法院认定案件事实的效力。法治国家证据制度构造上看，在证据证明力方面，公证证明能体现出明显优势。这是一种源自法律推定的效力，能为强制执行公证债权文书奠定基础。公证债权文书具有合法性的特征，可以强制执行，能为债权强制执行带来充分依据，为债权具备的优势提供有力证明，执行法定程序后，可予债务人或义务人更多举证责任与注意义务。五、结论 伴随民事诉讼法律的发展，公证债权文书制度历经立法、法律解释等调适，不断衡平蕴含其中的效率价值与公正价值的紧张，在公证债权文书适用的限缩与扩张问题上，体现了规范逻辑与制度演进的印记。近年来，执行审查制度屡屡发生与制度预设目标、功能定位、价值取向等相违背、相冲突、相偏离的现象，诉讼救济等制度设计仍需不断完善。公证机构承担着向社会提供专业司法服务的责任，可以对法国公证制度进行学习，尤其要借鉴与推定公证人有过错方面的规定，有效保障公证当事人的权利。参考文献 1 张文章主编.公证制度新论M.厦门大学出版社,2008(2):25-38.2 张卫平.公证证明效力研究J.法学研究,2011,33(01):98-110.3 吴存根,吴剑平.破解公证债权文书在强制执行中的困惑J.中国公证,2010(03):45-49.4 李佳意.可赋强公证的债权文书范围研究J.黑龙江省政法管理干部学院学报,2019(06):79-83.5 孙建军.公证程序何以重要J.中国公证,2017(12):56-60.