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美国行政法美国行政法1第一章 美国行政法概述 一、美国行政法的概念 在美国，普遍被接受的定义是戴维斯的定义，即：行政法是有关行政机关权力和程序的法律，其中特别包括调整对行政行为进行司法审查的法律。即美国行政法既有实体法的内容，也有程序法的内容。对此定义，可以从四个层次进行理解：2（一）美国行政法制定机关包括国会、行政部门和法院。（二）美国行政法的形式包括行政法律，行政规章和行政判例。（三）美国行政法的内容包括调整行政机构的组织、职权的规范和调整行政活动程序的规范及调整监督、制约行政权行使、为被管理的组织、个人提供权利保障和救济手段、途径的规范三大部分。（四）美国行政法是指由各种法律规范文件中所载的确行政法律规范所构成的法律规范系统，而不具有统一的行政法典。3二、美国行政法的主要内容 共三个部分（一）关于行政机关权力的法律（二）关于行政程序的法律（最重要的是联邦行政程序法简称APA，但关于行政程序的法律并不仅仅限于联邦行政程序法）（三）关于司法审查的法律 4三、美国行政法的法源 美国行政法的法源，即美国行政法律规范的载体，亦即载有美国行政法律规范的各种法律出版物。美国行政法的主要法源有：（一）美国联邦法规汇编（U.S Code and U.S Code Annoted）,其中收有美国联邦国家机关制定和发布的所有现行有效的法律文件。（二）美国政府手册（U.S Government Manual），其中主要收有有关对美国各政府机构及职能权限的规定的法律文件。5（三）联邦登记（Federal Register）,为联邦政府的官方出版物，登载有总统和联邦行政机构发布的所有公告、规章、命令和其他具有“普遍适用性”和“法的效力”的文件。（四）联邦条例汇编（Code of Federal Regulation）收集在联邦登记上正式发布的各行政机构的规章。6（五）各州法规汇编，是各州行政法的主要法源。（六）各州规章汇编（并非每一个州都有其州规章汇编，只有38个州有）（七）各州政府手册（State Manuals）和州政介绍(The Book of the States)（一种介绍每一个州政府的活动情况的、由州政府理事会编辑出版的出版物）。7（八）司法判例汇编，有联邦最高法院判例汇编、联邦上诉法院判例汇编、联邦地方法院判例、联邦专门法院判例及各州法院判例汇编，其中最重要的是联邦最高法院判例汇编。（九）行政裁决汇编 8（十）司法部长意见汇编 美国的司法部长是美国政府的法律顾问，对总统和各部部长所提出的法律问题负有回答的义务，司法部长回答法律问题的意见只是顾问（咨询）性质的，没有法定的约束力，然而司法部长的意见具有很大的说服力，受到行政部门和法院的高度重视。9美国行政法中的几部重要的法律：1、行政程序法（APA，Administrative Proceduce Act）制定于1946年，其主要内容是规定了行政机关实施影响行政相对人权益的行政行为所应遵循的基本程序和原则，还规定了相对人权益受到行政行为的侵害时请求行政救济和司法救济的途径。10（2）司法审查法（Administration Orders Review Act）制定于1950年，其主要内容是有关司法审查的管辖、起诉、审判地点、司法审查诉讼的参加人、诉讼代理人、诉讼文书及诉讼程序等。11（3）、情报自由法（Freedom of Information Act）制定于1967年，现被归入行政程序法中，其主要内容为政府情报公开和公众向政府机构获取公共情报以及在政府拒绝依法提供情报时请求司法救济的规则和程序。12（4）、私人秘密法（Privacy Act）制定于1974年，现属于行政程序法的内容，其主要内容为行政机构获取、制作、保存、管理有关私人情报的档案资料的规则、程序及其他机构、个人查阅、获得有关私人情况的档案资料的规则、程序等。13（5）、政府公开法（在阳光下的政府法，即Government in the Sunshine Act）制定于1976年，现亦为联邦行政程序法的一部分，其主要内容是行政机构会议公开，包括会前通知、会中允许公众查阅会议记录材料的规则和程序，以及在行政机构不依法公开举行会议时，公众请求司法救济的规则。14（6）、联邦侵权赔偿法（Federal Tort Claim Act）制定于1946年，其主要内容为私人因行政机构及其工作人员违法失职行为侵害其权益、造成其人身或财产损失时，要求取得损害赔偿的规则、程序。15思考题：1、美国对行政法的理解与英国对行政法的理解具有很多相似之处，结合第三篇的内容，找出其中的相似之处，但两国的理解也存在一定的区别，找出其原因。2、在行政法的法源上，美国行政法既与法国的有一定的区别，与英国的也有区别。与法国行政法相比，美国行政法有哪些独特的法源，与英国的相比，美国又有哪些独特的法源，并进一步思考造成美国行政法法源与其他两国的区别的原因。16第二章 美国行政法发展历史 一、援引英国先例时期（1875年前）“行政法”一词在1893年才在美国的学术著作中首先出现，但在“行政法”概念出现之前，在美国就有行政法存在。在1875年前，美国行政法主要是援引、接受英国的法律，这一时期美国行政法的主要内容是通过法院对行政权的行使加以控制，主要形式是令状制度，其中有执行令、禁止令和调卷令。17执行令，其功能为命令政府官员授予公民应享有的权利和恢复公民被侵害的权利，禁止令在于命令政府官员停止行使非属于他们管辖的权力和停止对公民权利的侵害。调卷令主要用于审查下级法院的裁决和用于审查行政机构的决定和撤销其没有法律依据或其他超越行政管辖权的决定。18二、传统模式时期（1875-1930）这一时期的标志是独立管理机构的出现，即第一个独立管理机构州际贸易委员会，这一时期对行政机构限制较多，对行政机构持不信任态度，对行政机构的法定权力的解释较窄。传统行政法模式的基本要求：191、行政机构加予个人义务必须根据立法机关的授权，并遵循立法机关制定的法律规则。2、行政机构采用的决定问题的程序必须有利于授权法的适用。3、对行政决定进行司法审查。4、行政机构决定问题的程序和形式必须便 于司法审查。20三、新政时期（1931-1945）这一时期由于政府需要解决国内经济危机，对外要面对第二次世界大战的严峻形势，所以在国家的立法、行政、司法三种主要权力中，行政权获得扩张，与以相应的是行政法的迅速发展，行政法所涉及的领域也扩大。联邦最高法院在30年代先是多次判决罗斯福总统需要的新政立法违宪，使行政权受到一定的影响，但在罗斯福总统提出了法院改组计划（虽然最终并没有成功）、法院内部人事变动及某些法官改变其原有的立场而使联邦最高法院对待新政立法的态度发生了变化而使行政权扩张得到联邦最高法院的认同，行政权扩大也为美国行政法的发展创造了条件。21四、行政程序创建时期（1945-1965）标志：联邦行政程序法的通过。1946年，美国国会通过联邦行政程序法，其主要内容和规则有：1、行政公开 2、规定规章和行政裁判规则 3、司法审查规则 22五、改革时期（1965年以后）改革的主要措施有：1、扩大各种福利受益人，2、扩大程序制约的对象和范围 3、扩大司法审查的范围 23第三章 行政机构 一、行政机构的体系美国行政机构包括联邦政府机构、州政府机构、地方政府（含县政府机构、市政府机构和镇政府机构），在学习中主要针对联邦政府机构，而不注重对州政府机构、地方政府机构。24联邦政府机构，按其法律地位及与总统的关系（总统对行政机构控制的紧密程度），可分成3类：1、总统直属机构，2、行政部3、独立管理机构。25总统直属机构，主要是行政系统的内部管理机构，是总统的咨询、参谋、辅助机构，由总统根据需要设立，无需获得参议院的同意。26行政部，由参议院设立，各部部长人选由总统提名，并需获得参议院的同意，其法律地位高于总统直属机构，总统对各部的控制也不如对总统直属机构的控制有效。27独立管理机构，是行使一定专门职能，执行一定专门任务，对于总统和行政部享有相对独立性的管理机构，独立管理机构由国会设立，其负责人经参议院同意后由总统任命，但独立管理机构不对总统负责。28行政部与独立管理机构的比较：（一）、相同之处有：1、都是外部行政管理机构，可对外行使职权，2、二者都由国会立法设立，负责人的任命，需要由总统提名，参议院同意后总统再加以任命。29（二）、二者的区别：1、行政部通常具有多项行政管理职能，但一般只限于行政职能，独立管理机构的管理职能则比较单一，但独立管理机构集立法权、行政权、司法权于一身。2、在法律地位上（独立性上的差异），行政部直属总统，向总统负责，独立管理机构则不对总统负责。3、独立管理机构的首长和成员通常是相应领域管理事务的专家，行政部的首长通常是政治官员，对具体行政事务的了解有限。30二、行政机构的职能 根据行政职能的内容，可将行政机构的职能分为4类：1、管理私人行为 2、管理社会福利 3、管理兵役征招和税收 4、提供社会服务 31三、行政机构的管理手段 1、制定具有普遍适用性的行为规则和管理标准 2、颁发许可证 3、发布禁令 4、财政资助 5、判付赔偿金 6、行政强制 7、行政制裁 8、调查和透露情报 9、司法部起诉 32四、行政机构实施管理的理论依据 1、控制垄断的需要 2、控制“横财”的需要 3、分配额外耗费的需要 4、提供情报和纠正不当情报危害的需要 5、限制过分竞争的需要 6、减缓萧条的需要 7、加速科技进步的需要 8、保护个人免受自己不负责任的行为损害的需要 33五、行政机构的发展及其控制 美国现在设置的行政机构，与1789年的相比，种类和数目均有增加。设置行政机构并赋予其职权时，就应当对其职权划定一定范围，并采用法律手段使其在职权范围内行政，即需要设置相应的控制措施，法律对行政机构设置控制机构时，需要考虑四个方面的因素（即应遵循的原则）：341、保障公正 2、保障准确 3、保障效率 4、具有可接受性。35第四章 制定规章 一、规章的概念、特征和效力（一）规章的定义（二）规章的特征（三）规章的效力 36美国联邦行政程序法对规章的定义是“行政机关为执行、解释、说明法律或政策，或者为了规定行政机关的组织、结构、活动程序或活动规则而发布的具有普遍或特定适用力以及对未来具有拘束力的文件的全部或其中一部分，它还包括规定或批准未来的收费标准、工资、法人和财务经体制及其改革、物价、设施、器具、服务费或津贴发及财产估价、成本费用、记账和与上述各项相关活动的文件”。37规章的特征：1、规章从属于法律或政策，2、规章具有普遍或特定适用力 3、规章对后来具有拘束力 规章相对于国会立法的优势：1、规章制定程序简便，比国会立法更能灵活地适应调整社会经济关系和需要 2、规章调整具有专业性 3、规章较法律具体、明确。但相对于国会立法，行政规章的民主性较差。38规章相对于具体行政决定的优势：1、规章适用范围较具体行政决定广泛 2、规章效力的时空范围优于具体行政决定 3、规章的制定程序较具体行政决定正式、严格。尽管规章较具体和行政决定具有优点，但它相对于具体的行政决定，也有其缺陷。39规章的效力 规章具有与法律相同的效力，其法律效力的具体表现有：1、对行政机关自身具有约束力 2、对行政相对人具有约束力 3、对法院在对行政行为进行司法审查时具有约束力 40二、规章的种类 按内容可以把规章分为立法性规章和解释性规章 立法性规章(Legislative rule)是指行政机构在其管辖权限范围内依法为相对人创制实体权利、义务或程序上的权利、义务所制定的规章。解释性的规章(Interpretative rule)是指行政机构为执行法律，对相应法律的全部或部分规定作出解释或说明的规章。41在实践中区分立法性规章和解释性规章的标准：1、国会授权标准，即行政机构制定的规章是否有国会明确的法律授权，有国会明确授权的规章通常是立法性规章，无国会法律明确授权的是解释性规章。2、实质性影响标准 即行政机构制定的规章是否对相对人产生实质性影响，对相对人权益产生实质性影响的是立法性规章，反之则为解释性规章。42三、制定规章的程序（一）、公告评价程序行政机构制定规章最普遍适用的程序 此程序要求行政机构在制定行政规章时需要遵循以下要求：1、规章制定前的公告 43在规章制定前，行政机构应在联邦登记上公告以下事项：规章制定的时间、地点及规章的性质规章制定的法律依据规章草案或草案的主要内容及其所涉及的主要问题，如果规章的调整对象是特定的，则行政机构对上述事项可以书面通知相对人而不在联邦登记上发布公告 442、为相对人提供参与规章制定的机会正式制定规章 3、正式制定规章 4、公布 正式制定的规章，至少在正施行前的30天予以公布。45不适用公告评价程序的规章制定事项：1、解释性规章 2、有关军事外交活动内容的规章 3、有关行政机构内部管理和人事、公共财产信贷、拨款、福利和合同事项的规章 4、法律规定必须根据审判式听证后的案卷制定的规章 5、行政机构认为“不宜”或“不应”依此种程序制定的规章 46（二）审判式听证程序 要求：1、公告。规章制定前，在联邦登记上公告规章草案或草案的主要内容及其他有关事项 2、相对人提出异议意见和有关证据资料。3、行政机构指定行政法官或行政机构其他官员主持审判式听证。4、由听证主持人作出一项临时性裁决，或由行政机构主管官员作出一项建议性裁决。5、当事人对临时性裁决提出上诉或对建议性裁决提出异议，或向行政机构提出一项附结论和理由的自拟裁决。6、行政机构作出终审裁决。7、发布规章。47（三）、混合程序 混合程序兼具公告评价程序和审判式听证程序二者的某些优点，以克服公告评价程序对相对人权利保护不足，而审判式听证程序又费时、程序过于繁多的缺陷。与公告评价程序相比，混合程序多了以下内容：481、透露有关情报。2、解释案卷材料的目的、理由。3、答复相对人的评价意见。4、禁止单方面接触。5、对质。49（五）、自由裁量程序 适用自由裁量程序制定规章的情况有：1、有关行政机构行使军事和外交职能的规章。2、有关行政机构内部管理和人事的规章。3、有关社会救济、社会福利以及公共财产、信贷拨款和合同事务的规章，即涉及公民所谓特权的事项。4、解释性规章和有关对政策、行政机关组织、程序和工作制度方面的说明的规章。5、行政机构认为其制定采用公众参与程序不现实、不必要和有悖于公共利益的规章。50四、对规章的监督和审查 在美国，对规章的监督和审查最主要来自国会和法院（一）、国会对规章的监督和审查（二）、法院对规章的监督和审查 51 国会对规章的监督和审查 具体体现在：1、国会可以通过授权法案限制规章调查的范围、制定的程序和保留对规章的审查权 2、国会可以通过制定新的法律实际废除规章 3、可以直接通过决议废除规章 52法院对规章的监督和审查，其具体体现为：1、审查规章的内容是否在相应行政机构的管辖范围内，是否存在“越权”2、规章是否考虑了不相关要素和未考虑相关要素 3、规章是否符合宪法、法律，是否存在违反宪法和法律权利及法定程序的情况 53法院对规章的审查和监督的权力，实质上是司法权，所以只有当有人起诉，法院才能对规章进行审查和监督。当事人可以通过两种方式要求法院对规章进行审查：1、向法院提起发布禁止令之诉，规章颁布后，但尚未正式实施或尚未造成实际损害之前，相对人认为相应规章越权、违法，将导致其权益受到重大损害之前，可请求法院发布禁止令。2、向法院直接提起司法审查之诉，当规章已经颁布，并已实施和已经实际造成了对相对人的损害时，相对人可请求法院对规章进 54思考题：1、美国行政程序法对规章所作的定义与我国行政法学中对规章的定义有什么相同之处和不同之处。2、试比较行政规章制定时的不同程序的优点及各自的不足。3、美国的司法机关（普通法院）对规章的监督与审查具有极为重要的作用，试从美国的政治体制及历史等方面分析其原因,如果将该制度引入中国，是否有其存在的条件。55第五章 行政裁判 一、行政裁判的概念与特征（一）行政裁判的概念：美国的行政裁判是指美国的行政机构根据行政程序法规定审判听证程序对特定争议或特定事项作出裁决的活动，又被称为“正式裁判”、“审判式听证”、“完全听证”、“举证式听证”等。56（二）行政裁判的特征 1、行政裁判的主体是相应主管行政机构。2、行政裁判的客体是涉及行政管理相对人权益的事项和争议 3、行政裁判的申请人是其权益已受到行政行为影响或可能受到影响的行政管理相对人 4、行政裁判的程序是审判式听证程序，具有普通司法的基本特征。5、行政裁判一般不是终局裁判，当事人如果对行政裁判不服，可以向普通法院提起诉讼，要求法院进行司法审查，以保证公正。57二、行政裁判机构与参加人 行政裁判机构即为相应行政主管机构。在法律上，行政机构的行政裁判权属于行政首长或合议制机构的委员会，但行政首长一般需要委托其所属工作人员主持行政裁判。58（一）行政裁判的主持者 1、行政法官 1946年联邦行政程序法要求各行政机构根据行政裁判的需要委任“听证官”，听证官轮流审案，享有职务保障，以保证其公正行使职权，不履行与行政裁判不相干的职责，非有正当理由并经文官委员会审讯决定，听证官不得被免职，1972年将听证官改名为行政法官，1978年修定的联邦行政程序法正式在法律中确立其地位，规定行政法官的专门职责是审理案件，非有文官功绩制保护委员会的正当理由和经其审讯决定，行政法官不得被免职、停职、降薪或临时解雇，其薪俸由法律规定，行政首长不得任意变更。592、行政首长和合议制委员会的委员亦可以亲自主持。3、行政机构内的其他人员。行政裁判与法院司法职能的区别：601、行政机构以机构的名义裁决案件，法官以法院的名义裁决案件 2、行政裁判的最后决定权由行政首长行使，行政法官或其他行政官员主持裁判，只能作出初步裁决或建议性裁决，初步裁决只有在当事人不提出上诉、行政首长不加复议的情况下才能成为终局裁决，而法院的法官则独立行使审判权，独立作出裁决，3、行政裁判中行政机构的地位不能作到完全的中立，因为它兼具控告职能和裁决职能，而法院则只作为一个中立的裁判者，仅行使审判权。61（二）行政裁判中的当事人，即有权以自己的名义参加行政机构学生的审判式听证的人。当事人与其他参加人的区别：1、行政裁判前，当事人有权就下列事项预先得到行政机关的通知（1）裁判的时间、地点、裁判事项的性质（2）裁判的法律依据和管辖权（3）裁判所涉及到的事实问题和法律问题 2、当事人在行政机构未举行正式裁判时有权要求行政机构举行或请求法院责成行政机构举行，其他参加人通常只是在行政机构已举行裁判时请求参加裁判。3、当事人具有司法审查的原告资格，其他参加人的原告资格受到一定限制。62三、行政裁判的范围（一）行政裁判的宪法依据及对行政裁判范围的一般性规定 1、行政裁判是所谓的“正当法律程序”的必须要求。2、宪法对正当法律程序的规定：第五条宪法修正案规定“不得未经正当法律程序使其丧失生命、自由或财产”及第十四条修正案规定的“凡在合众国生长或归化合众国而受其管辖之人，皆为合众国及其州之公民，各州不得未经正当之法律程序，即行剥夺任何人之生命、自由或财产。”63行政法上政治法律程序权利是：行政行为凡影响私人的人身或财产权益时，必须事先给予相对人以通知，使之有可能以口头或书面向行政机陈述意见，提出证据，为自己的权利辩护以及通过对质、驳斥对自己不利的证据，使之获得公正的处理。一切影响相对人人身或财产权益的行政行为是行政裁判的对象。64（二）例外事项 在影响相对人人身或财产权益的行政行为中，以下事项是不进行行政裁判的：1、由联邦行政程序法第554条所规定的，即（1）随后必须由法院重新进行法律审或事实审的事项（2）职员的录用和任期，但根据该法第3105条任命的行政法官除外（3）仅根据检查、测验、选举就能作出裁决的事项（4）执行军事或外交职能的行为（5）行政机构作为法院代理人的案件（6）工人代表资格证明 652、立法性事实，即与法律论证或与立法程序相关的事实，这种立法程序可以是法院或法官制定原则或规定的程序，也可以是立法机关的立法程序。3、数字计算性事实和纯行政手续问题。4、紧急行为和可事后裁判的行为 66紧急行为 指行政机构为了消除某种对于公众或个人的紧急危害，及时保护公众或个人的生命健康或财产，不举行裁决即立即采取行动。可事后裁判的行为，是指行政机构因其行为在事后举行裁判并不会给当事人造成不可弥补的损害，或者其行为只有进入实施时才能确定其对行政相对人权益的影响，或者其行为可以在以后的司法审查中一并审查而无需事先举行行政裁判，从而行政机构不经先行裁判而作出决定和实施决定。直到决定实施以后再依法举行裁判，或直到法院司法审查时再由法院一并裁判。675、特权行为 6、政策行为 7、当事人放弃行政裁判 68四、行政裁判中的证据规则 行政裁判的证据规则不如法院审判时的证据规则那样严格。(一)、提供证据的权利与举证责任 举证责任包括提出事实和予以证明两个方面。当事人享有举证的权利，同时也向法院提供他们所掌握的有关证据的义务，如果他们在行政裁判中不提交他们所掌握的证据，则行政机关如果作出了对他们不利的裁决，他们在请求法院司法审查中即不能再提出这些证据。行政裁判中的举证责任由实施行政行为、作出行政决定（包括规章和裁决）的行政机构承担，除非法律另有规定。行政机构如果举不出明确无误的事实和加以令人信服的证明，行政行为将被撤销。69(二)、对质 对质，即指当事人就证据方面当面辩认、相互盘问，以弄清事实的真相。(三)、对证据的接受和评价 在证据的范围上，行政机构可以接受除“与案件无关的”、“无关紧要的”和“过分重复的”证据以外的所有证据（包括传闻证据），在接受证据之前，行政机构一般需要审查以下事项：701、证据是否可靠 2、证据是否有效和证据的重要性 3、证据是否明确 4、行政政策对证据的要求 71（四）、对证据的采用 行政机构采用证据需要遵循以下原则：1、行政机构不得强制相对人提供证明自己有罪的证据（宪法第一修正案的直接要求）2、行政机构不得采用通过非法手段取得的证据 3、“证据排他性原则”，即行政机构在审判式听证程序中制作裁决，不得考虑听记录以外的任何材料 4、对于某种常人皆知的明显的事实或某种特定专业知识，或者用百科全书等资料易于证明的事实或用行政机构档案中拥有的报告和记录易于证明的事实，行政法官或其他行政官员可以不经审判式听证而加以认定。72五、行政裁判的程序 美国的行政裁判一般需要遵循以下四个程序：（一）、通知和答辩（二）、调解和协调 经当事人同意，行政机构要为当事人举行调解，通过协调方法解决争端，协商不成才举行审判式听证。73（三）、正式举行审判式听证 在通知所确定的地点听证 审判式听证一般公开举行 行政机构及其裁判主持人应履行的义务：1、及时给当事人送达裁判通知，为其提供了解案情的机会，2、不得单独向一方当事人就有争议的事实征询意见 743、裁判主持人不得接受行政机构中负责调查和提起控告的官员或得代表的指示，或受其监督和对其负责，负责调查和提起控告的官员或其代表不得参与案件的裁决，或对裁决提出建议性意见或主持行政裁判，行政机构的调查控告职能与裁判职能，除对于法律规定的个别例外案件外（申请原始许可证案件），均应分立。4、行政机构的任何成员、行政法官、其他可能参与行政裁判的官员，不得就案件的是非曲直问题，向行政机构以外的任何与案件有利害关系的人单独表示意思或促成这种意思表示。755、不得在法律赋予的管辖权限以外对相对人实施任何制裁，6、依法及时作出裁决。（四）、裁决 听证裁决共有三种。初步裁决、建议性裁决和临时性裁决 76对于行政机构为制定规章和决定颁发原始许可证而举行的听证，主持人在听证后作出临时性裁决，对于涉及行政政策问题的案件，主持人在听证后作出建议性裁决，其他案件，则由主持人作出初步裁决，而终局裁决则由行政首长或合议制机构的委员会作出。对于当事人未提出上诉的初步裁决，行政首长或合议制委员会一般都将其作为终局裁决，如当事人对初步裁决提出上诉，则由行政首长或合议制委员会通过复议再作出裁决，对于临时性裁决和建议性裁决，则行政首长或委员会一律在审阅全部案卷后作出终局裁决。77思考题：美国通过建立哪些制度，以保障行政裁判主持人（主要是行政法官）能够公正、独立地行使其职权，美国的行政法官制度对中国有哪些借鉴意义？78第六章 司法审查 第一节 司法审查与行政诉讼 一、概念 在美国，行政诉讼是指行政机构就涉及相对人权益的有关问题，依行政程序法或其他有关法律规定的程序作出裁决的活动，甚至包括行政机构在制定规章中就有关争议事实作出裁决的活动，在含义上与中国的行政诉讼存在极大的差异。司法审查，是指法院应行政相对人的申请，审查行政机构行为的合法性，并作出相应裁决的活动。79二、两者的区别 1、实施的主体不同，司法审查的主体是普通司法机关，而行政诉讼的主体是行政机构，2、适用的程序不同，司法审查严格依司法程序，而行政诉讼所适用的程序，较一般的行政程序严格，但又不及司法程序，所以它所适用的程序可以称为“准司法程序”。80美国司法审查的特点：1、美国不设专门主管行政诉讼的专门司法机关，既不设欧洲大陆式的行政法院系统，也不存在中国式的、在普通法院内的行政法庭，行政案件的审判职能由审理民刑案件的普通法院统一行使。2、美国没有单独的行政诉讼法典，法院在对行政争议进行司法审查时，适用统一的民事诉讼程序规则和某些法规定的专门规则，3、美国司法审查主要是对行政部门或独立管理机构通过行政裁判作出的行政裁决令的审查。4、美国司法审查的范围是由各种制定法和普通法确定。81第二节 司法审查的概念及范围 一、概念 司法审查是指美国法院（包括联邦法院和各州法院）应受到行政行为不法侵害或有关行政行为不利影响的行政相对人的请求，审查相应行为的合法性、适当性，撤销违法不当的行政行为，为受到不法行政行为要害的相对人提供救济。82对此概念的理解：1、司法审查的主体是普通法院。2、司法审查的客体是一定的行政行为。法院司法审查的行政行为，既不仅仅限于由法律规定可审查的行政行为，而且包括由法院判例所确定可审查的行政行为，一般有：（1）、法律规定可受审查的行政行为（2）被行政机关最终确定的，当事人在法院外得不到其他充分救济的行为。3、美国司法审查的申请人，即行政诉讼原告的范围较广，有因行政行为而致使其权利受到不法侵害的人及受到有关行政行为不利影响或损害的人。4、司法审查的程序基本适用民事诉讼程序规则。83二、司法审查的范围（一）可审要事项 1、依行政机构组织法实施的审查 2、依特定管理法实施的审查 3、依一般管辖法律或特殊管辖法律实施的审查 4、依强制执行程序实施的审查 5、依反诉式异议而实施的审查 6、依普通法的令状实施审查 7、直接以宪法为根据实施审查 84（二）不可审查的情况 1、法律排除审查的有 A法律明确排除审查 B法律暗示排除审查 C法律对审查不作任何规定，2、自由裁量行为排除司法审查，这一类行为主要有：A确定未来政策的行为 B有关国防和外交的行政决定 C行政机构纯内部管理决定 D基于直觉和预感而作出的监督性管理行为 85第三节 司法审查的原则 一、初审权原则 初审权原则，即在司法审查中，遇到依法应当由行政机构首先解决的问题，应先由行政机关对该问题作出裁决，再由司法机关审查。确定该原则的原因：1、便于行政机关运用专门知识和技能解决必须依赖此种专门知识和技能解决问题 2、便于行政机关运用统一的政策解决行政管理过程中需适用统一政策解决的问题，防止政策的不统一和不连贯 3、便于行政机关运用自由裁量权解决行政管理过程中需自由裁量解决的问题，防止以司法裁量代替行政裁量。86二、“穷尽”原则，即“穷尽行政救济原则”，指相对人对其所受的损害，在可能通过行政程序途径取得救济以前，不能取得司法救济。确立“穷尽”原则的理由：1、根据分权原则，应由行政机关处理的问题，不能由司法机关越俎代疱 2、有利于行政管理的统一和连贯 3、有利于上级行政机关对下级行政机关的监督 4、有利于行政机关首先运用自由裁量权和专门知识与技能解决其所主管的问题。87例外：问题纯属法律争议 行政行为所依据的法律违宪或行政行为本身违宪 行政行为不适当地延误 88三、“成熟”原则。即“司法审查时机成熟”原则，其含意为被指控的行政行为必须是“正式”的，如正式决定、正式裁决、正式肯定性裁决令等，如果行政行为处在非正式行为阶段，则被视为司法审查时机不成熟。确定“成熟”原则的理由：1、保证联邦法院司法权不超越宪法规定的范围 2、避免法院过早干预行政程序防止法院卷入有关政策的理论争论中 3、有利于更切实地保障公民的权益，对于将因行政行为受到实际的、紧急的、不可弥补的损害的当事人给予及时的司法救济。89第四节 司法审查的当事人 一、原告的资格 历史上曾经出现过确定原告资格的原则 1、法定损害标准，即行政相对人要想向法院提起司法审查，他必须向法院表明，行政机构的违法行为侵犯并损害了他个人的由宪法、法律或普通法所保护的人身或经济上的权利，其中包括6个要素：90A受到损害 B受到损害的是法律保护的权利 C是其个人权益受到损害 D损害是行政行为造成的 E行政行为违法或越权 F损害的权益是人身的或经济上的权利 912、“双重损害标准”联邦行政程序法对法定损害标准作了一定的修改，将“损害”扩大到“损害”和“不利影响”，联邦最高法院在实践将“法定权利损害和不利影响标准”修改为“双重损害标准”，即向法院请求司法审查者，需要向法院提出证据证明：（1）请求审查的行政行为在事实上对他造成了经济上的或其他损害（2）这种损害是对有关渚保护或调节的利益的损害。923、事实不利影响，即相对人只要其利益受到了所指控的行政行为的不利影响，他就具有原告资格，而不管这种利益是否有特定法律的直接规定，也不管这种利益是人身利益，还是经济利益或其他利益。在事实不利影响标准下几类特别的原告资格：93A、纳税人的原告资格 B、消费者的原告资格 C、竞争人的原告资格 D、环境利益人的原告资格 E、社会团体的原告资格 94二、司法审查的被告与管辖 确定司法审查被告的原则：实施被指控的行政行为的行政机关或行政机关的首长即为相应的司法审查的被告。为了方便原告参加诉讼，在实践中，居住在外地的原告以设在外地联邦行政机构的下级官员作为被告提起对联邦机构行政行为的司法审查。95三、受理法院的确定 1、被告居住地地区法院 2、被指控行政行为发生地地区法院受理 3、与被指控行政行为有关联的任何不动产所在地的地区法院 4、被指控行政行为不涉及不动产，则可由原告的居住地法院受理 5、几个原告向不同的法院对同一行政行为申请司法审查，则诉讼由首先立案的法院管辖 96第六节 司法审查的标准 司法审查的强度，是指法院对行政行为的审查能达到什么程度，或称司法审查的范围（Scope）,此范围不同于司法审查中法院的管辖范围（Jurisdiction）,是指法院对所受案件的审查范围或审查强度，即法院对一个特定，可以是全面审查，可以是部分审查，也可以拒绝审查，通常法院只是对一个案件的一些部分进行审查，这一部分占全案的比重即为司法审查的强度。97法院在司法审查过程中，只审查法律问题，而不审查事实问题。理由为：1、法院长期与法律打交道，解释宪法和法律，适用宪法和法律于具体案件，因此，还了解条文后面的立法意图，行政机构不可能象法院那样对法律有全面和透彻的了解。由法院在法律问题上具有最终决定权，比行政机构具有最后决定权适当。2、把法律问题交给法院最终解决，有利于保证法制的统一。983、行政机构长期管理某一特定行政事务、对该事务涉及的专门技术问题通常有比较广泛和深刻的了解，法院每天要处理大量的各不相同的案件，不可能对各种案件所涉及的技术问题都有充分了解，所以把事实问题的最终决定权交给行政机构比交给法院合适。4、从行政速度和效率的角度看，把事实问题的最终决定权交给行政机构也是合理的99由于在实践中，法律问题和事实问题是紧密联系而不可截然分开，法院在法律问题与事实问题划分的基础上，提出了对行政司法审查的6个标准：1、是否违法 违法包括实质违法和程序违法，事实违法是指行政行为的内容违反了调整该行政行为的特定的法律或有关法律的规定。程序的违法，指实施行政行为的程序违反了行政程序法或特定法律关于特定行政行为的程序规定。1002、是否侵犯宪法所保护的权利 3、是否越权 4、是否滥用自由裁量权 以下行政行为可以归入滥用自由裁量的行为：A目的不当 B专断和反复无常 C考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素 D不作为和迟延 5、是否没有事实根据 6、是否没有“可定案”证据 101思考：1、美国司法审查的机构与中国及以法国、德国为代表的大陆法系国家的行政审判组织有什么区别？（注意英美两国对行政法的理解与法德两国对行政法的理解有什么区别，这也是造成英美两国行政审判组织与法德两国的区别的一个重要原因）2、通过美国普通法院对行政行为进行司法审查的范围的考查与我国行政法院对行政审判的受案范围的比较，谈谈自己对中国行政诉讼受案范围的看法。3、美国在司法审查过程中是如何保持司法机关与行政机构间的良好关系的？102第七章 行政赔偿 第一节 行政赔偿的法律根据 美国没有统一的国家赔偿法或行政赔偿法，所以在行政相对人申请行政赔偿及行政机构、司法机关在解决有关行政赔偿事务时也就没有可以依据的统一的法典，总体上美国行政赔偿的法律依据主要有：联邦侵权赔偿法、行政侵权赔偿特别法、民权法、比温斯判例、民事侵权赔偿法及相关的各州的州法。103（一）联邦侵权赔偿法 该法制定于1946年，第一次规定了行政相对人可以直接以美国政府为被告，直接要求政府进行行政侵权赔偿，从而在很大程度上打破了英美普通法上的“主权豁免”原则，但在一定程度仍保留着主权豁免原则。104（二）行政侵权赔偿法特别法 特别法适用范围较窄，只适用于法律、法规规定的某一特定管理领域。相对人受到的损害如果是该特定领域的行政管理行为所造成的，则只能根据该特别法提起的损害赔偿之诉，而不能根据作为一般行政侵权赔偿法律的联邦侵权赔偿法请求损害赔偿。（三）民权法 该法制定于1871年,该法规定，任何人基于行使州法律规定的权利而侵犯另一个由于另一个人由宪法赋予的权利，要对被侵权人负赔偿责任，该法当时的直接目的是保障黑人的选举权和财产权。到20世纪初，民权法的适用范围扩大到黑人以外的其他人。105（四）比温斯判例 1971年，联邦最高法院在比温斯案的判决中确定，相对人只要能够证明他享有某种宪法权利，此种权利被联邦政府官员侵犯，他请求的救济（损害赔偿）是适当的，他即可以在没有具体法律法规根据的情况下直接根据宪法起诉。（五）民事侵权赔偿法 对于政府官员实施的栽种行政侵权行为，如果是私人也能同样实施的，且没有专门的行政赔偿法律根据，相对人可以根据相应的民可侵权赔偿法，提起私法诉讼，要求政府官员承担台同私人一样的私法赔偿责任。106（六）州法 以上的法律依据中，（一）、（二）、（四）三项仅适用于联邦政府，（三）、（六）仅适用于州政府及地方政府，（五）则既适用于联邦，又适用于州及地方政府。根据（一）、（二）项法律依据要求的行政赔偿，由政府承担行政赔偿责任，根据（三）（四）（五）所提起的行政赔偿，由政府官员承担责任，根据（六）要求的行政赔偿，则赔偿责任可能由政府承担，也有可能由政府官员个人承担。107第二节 行政赔偿的范围 联邦侵权赔偿法规定，凡联邦政府之任何人员于其职务范围因过失、不法行为或不作为致相对人财产上之损害或损失，或人身上之伤害或死亡，均可以以美国政府为被告，请求行政侵权赔偿。108政府承担赔偿责任的排除情形：1、政府官员尽了相当注意的执法行为 2、政府和政府官员的自由裁量行为（不论自由裁量是否被滥用）3、邮政行为 4、税收行为及关税或执行人员扣留物品的行为 5、海事行为或法律规定另有救济途径的行为 6、国防及国家安全行为 7、检疫行为 8、恶意严重侵权行为（包括殴打、非法拘禁、非法逮捕、诬告、程序滥用、书面或口头诽谤、诈欺、侵害债权等）9、财政行为 10、战争行为 11、发生在外国的行为 12、田纳西流域工种行为 13、巴拿马运