9-国际货物买卖合同的磋商与订立.doc

C9 交易磋商和合同的订立S1 交易磋商交易磋商是指交易双方(卖方和买方)通过一定的程序对买卖的各项交易条件进行谈判，最后达成协议的整个过程。交易磋商的形式有两种一种是口头形式。另一种是书面形式，包括买卖双方通过信函、电报、电传和传真等方式进行的磋商。交易磋商可通过询盘、发盘、还盘和接受这四个环节来进行，也可不经过这四个环节，但发盘和接受这两个环节是必不可少的。一、询盘(Inquiry)询盘又称询价，也称为发盘邀请(Invitation For Offer)，是指买方欲购买或卖方欲销售某项商品，向对方询问买卖商品的一项或几项交易条件，或邀请对方发盘的表示。交易磋商中，询盘的内容对询盘人没有法律上的约束力，发出询盘的一方较为主动，可通过发出询盘了解市场行情，选择交易条件较为优惠的客户成交。但是由于是询盘，不易受到对方的重视，如果只询盘而不成交，容易失掉信誉。二、发盘(Offer)发盘，又称发价或报价，是指卖方或买方向对方提出各项交易条件，并愿意按这些交易条件达成交易、订立合同的肯定的表示。发盘如由卖方发出，称为卖方发盘；如由买方发出，则称为买方发盘，或称“递盘”(Bid)。发盘对发盘人有法律上的约束力，即如发盘被有效地接受，则发盘人须按发盘中提出的交易条件行事，或按发盘条件与对方订立合同。所以发盘在法律上称为“要约”，是合同成立的条件之一。(一)构成发盘的条件联合国国际货物销售合同公约(以下简称公约)第14条第(1)款规定“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人按得到接受时承受约束的意旨，即构成发盘。”据此，一项发盘要有效，须满足下列条件1向一个或一个以上特定的人提出公约第14条第(2)款对这一条件作了进一步的说明“非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发价，除非提出建议的人明确地表示相反的意向。”例如，出口商发送的商业广告，没有指明特定的受盘人，便不是发盘，而只是发盘邀请。2发盘内容必须十分确定 definite一项发盘，其内容要达到“十分确定”，则要求其所列的交易条件是明确的、终局的和完整的。(1)所谓明确的(clear)，是指主要交易条件清楚确切，没有象“参考价”、“可接受的价格”这一类含糊和模棱两可的词句。(2)所谓终局的(final)，是指无保留条件，没有象“subject to our final confirmation”、“subject to unsold”这类限制合同生效的字句。(3)所谓完整的(Complete)，可分为三种情况： 我实际工作中，发盘应当列明货物的名称、品质规格、数量、包装、交货期、价格和支付7项条件。 公约第14条第(1)款规定，一项订立合同的建议“如果写明货物并明示或暗示地规定数量和价格或规定如何规定数量和价格，即为十分确定”，其他交易条件，则按该公约的有关规定使之完整。 表面上不完整，实际上完整。由于买卖双方在以前的函电和合同中对某些交易条件已作了规定，或者买卖双方事先已订有带有“一般交易条件”的协议，或者买卖双方在先前的业务交往中对某些交易条件已形成了习惯的做法，使得发盘没有完全列出上述7项交易条件，是否具备这些条件，要根据具体的情况来决定。3表明在得到接受时承受约束的意旨即发盘必须表明在得到受盘人的接受时，发盘人将按发盘的内容与受盘人订约。实际业务中这种意旨可用“发盘”(offer)、“实盘”( firm offer)、“递盘”( bid)等术语和语句加以表明，也可采用双方约定的方式来表明。4送达受盘人公约第15条第(1)款对此作了进一步的说明“发盘于送达被发盘人时生效”。举例：(二)发盘的有效期发盘的有效期是指可供受盘人对发盘作出接受的期限。1.发盘人对发盘的有效期如不作明确规定，则在一段合理时间内有效。这段“合理时间”究竟多长，国际上并无明确的规定或解释。为避免纠纷，发盘时最好对有效期作出明确规定。2.明确规定有效期。规定发盘有效期的方法有多种，最明确具体的方法是规定最迟接受的期限。其中又分为两种：（1）仅规定最迟接受期限，如“发盘限日复”。(2)规定接受到达受盘人的最迟期限，如“The reply should reach here before May 1st our time.发盘限我方时间日复到此地”。这种做法更为明确，我们一般采用这种做法。（三）发盘的失效一项发盘在下述情形下失效，即对发盘人失去约束力： （1）过时lapse of time。即超过了发盘规定的有效时间还未被接受。（2）拒绝rejection或还盘counter offer。即发盘被受盘人拒绝或还盘。（3）撤回（withdrawal）。公约第15条（2）款规定：“一项发价，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于发价送达被发价人之前或同时，送达被发价人。”（4）撤销（Revocation）。发盘在有效期之内，未被接受之前，是否可撤销的问题，各国的法律解释不一。公约第16条对此作出了较为原则性的规定：“（1）在未订立合同之前，发价得予撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送到被发价人。（2）但在下列情况下，发价不得撤销：（a）发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的；或(b)被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。”(5)按法律规定可失效。不可抗力、当事人丧失行为能力。（四）区分发盘与询盘询盘不具备发盘的各项条件，特别是“内容必须十分确定”和“表明在得到接受时承受约束的意旨”这两项条件。询盘中，为使对方了解对交易条件要求，询盘往往列出一定的交易条件，如对货物的要求、交货期、数量等。但是，在询盘中，这些交易条件要不就是不完整的，如没列出价格，要不就是含糊的，如“参考价为”；要不就是这些交易条件不是终局的，附有保留条件，如“以我方最后确认为准”、“以货未售出为准”等。在我国外贸的实际业务中，有人习惯称这种询盘为“虚盘”（Free offer或Offer without engagement）即没有约束力的发盘。三、还盘(Counter Offer)还盘又称还价，是指当交易的一方接到另一方的发盘后，对发盘中的主要交易条件提出不同的建议。还盘实质上是一项反发盘，即受盘人对原来的发盘加以修改，提出一项新的发盘。还盘对还盘人也具有约束力，在法律上是一种“反要约”。如果还盘的受盘人(即原发盘人)不同意还盘的内容，还可进行再还盘。还盘在形式上比发盘简略得多，这是因为还盘只针对原发盘中需要提出修改的部分提出新的意见，已同意的部分在还盘中可以省略。例如“你方3月6日电悉，还盘每千克350美元，我方时间12日复到有效。”还盘在有效期、失效等问题上可适用与发盘有关的法律规则。四、接受(Acceptance)接受是指交易的一方对另一方的发盘或还盘，表示完全同意，并愿意按发盘或还盘中的交易条件签订合同的肯定表示。接受对作出接受的一方具有约束力吗？所以接受在法律上称为“承诺” （Acceptance)，与发盘一样，是合同成立的条件之一。交易磋商的几个环节中，那几个环节对发出方具有约束力？(一)构成有效接受的条件1、由特定的受盘人作出 一项发盘能否由受盘人转让给另一方接受？2、接受须表示出来。 案例：我国某公司一业务员收到外商的买方发盘，未加理会，不久该外商通过银行开来了信用证，该业务员仍未理会，后该外商向我方索赔。我方公司应承担责任吗？ 接受可以通过声明表示，包括书面或口头的声明；也可通过行为的方式，如卖方发运货物，买方付款等行为来表示。缄默或不行动本身不等于接受，不能认为是默认了对方的发盘。所以在上述案例中，我方在法律上不应承担责任，但从情理上来说，这样做是不合适的。3、接受必须在发盘的有效期内作出（1）对于书面发盘来说，涉及到投邮生效和到达生效的问题以当事人意思为准如: The reply should reach here on or before May 1st our time.当事人未作规定时英美法系的国家采用“投邮生效”的原则；大陆法系的国家则采用“到达生效”的原则；公约采用什么原则？（2）对于口头发盘，公约规定：“必须立即接受，但情况有别者不在此限。”（3）对于通过行为作出的表示，也须在规定的时间内做出。逾期接受如果接受的通知超过了发盘的有效期才传达到受盘人则成为一项愈期接受，又称迟到的接受（Late Acceptance）。逾期接受的处理：1、对于一般的逾期接受： 发盘人未作表示，接受有效？ 发盘人及时确认，接受有效？ 2、由于传递不正常造成的逾期接受 发盘人未作表示，接受有效？ 发盘人及时拒绝，接受有效？ 4、接受必须与发盘相符 （1）无条件接受 （2）有条件接受 实质性变更构成还盘公约第19条规定 “有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。”非实质性变更 如发盘人未作表示，则接受有效？ 如发盘人及时拒绝，则接受有效？ （3）在肯定接受的前提下提出的某种希望或建议，仍是有效的接受，如“接受你日发盘，交货期如能提前半月，则非常感谢。”(二)接受的撤回和撤销公约第22条规定：“接受得予撤回，如果撤回通知于接受原应生效之前或同时，送达发价人。”但接受通知一经到达发盘人即不能撤销。案例介绍 我某公司于某年8月3日对外发盘： YC1ST/AUG CANSUPPLY ARTICLEXX 100 000LBS SHIPMENT DURING NOVTOMARCH INFIVE EQUAL MONTHLY LOTS USDOLLAR 1.38 PERLB C&FC2% XX PORT REPLYHERE 8TH/AUG. 这是什么性质的函电？ 8月7日收到外商来电： YC3RD CONVINCED CLIENTS ACCEPTING YOUR PRICE PLEASE CINSIDER QUANTITY 120 000 LBS SHIPMENT OCTOBER TO MARCH EQUALLY CABLE CONTRACT NUMBER. 这是什么性质的函电？ 此时，我公司发现原盘单价因核算错误，每磅报低了0.14美元 。我方8月8日向外商发出以下函电： YC7/8 ONLY SUPPLY 100 000 LBS NOVTOMARCH L/C MUST REACH HERE 25/8 CONFIRM 10/8 OURTIME. 这是什么性质的函电？ 外商8月11日来电： YC8 100 000LBS CONFIRMED CABLE SC NUMBER FOR L/C. 我公司8月11日回电： YC11/8 ARTICLEXX MANY ENQUIRYIES SUPPLY TIGHT YOUR CABLE REPLY HERE ABSENT VALIDITY NOW CONTACTING MILLS IF RESULT AVAIBLE ADVISE YOU.S2 合同的订立一、合同成立的条件（一）当事人之间意思表示必须一致（二）买卖双方必须互为有偿有些国家的法律要求，一项在法律上有效的合同，还须具有“对价”（Consideratcon）或称“约因”（cause）。这种对价或约因，在买卖合同中，被解释为买卖双方必须互为有偿，如卖方交货是为了取得买方支付的货款，而买方付款是为了取得卖方的货物。但对价不是等价，不要求与对方的允诺相等。(三)双方当事人必须具有订立合同的能力对于自然人，各国法律一般都规定未成年人和精神病患者没有订立合同的能力或者受到一定的限制。我国的民法通则对此也作了规定。对于法人（如公司），各国公司法规定，公司必须通过它授权的代理人才能订立合同，而且其活动范围不得超出公司章程的规定。（四）合同必须合法各国都规定，凡是违反法律、违反善良风俗与公共秩序的合同一律无效。一般都规定合同追求的目的，合同的标的物及其他合同的内容必须合法，如同敌人进行贸易的合同、赌博合同、法规不允许进口或出口的合同，都是无效的合同。（五）双方当事人的意思表示必须真实（六）合同的形式也须合法（七）有的合同必须符合法定的审批程序二、正式书面合同的订立正式书面合同是指由买卖双方签署的具有一定格式的书面合同。（一）正式书面合同的作用1可进一步明确买卖双方的权利和义务2便于合同的履行3有时是合同生效的前提条件（二）正式书面合同的形式有关国际货物买卖的正式书面合同，其名称、格式和内容均无特定的限制，有合同（Contract）、确认书（Confirmation）、协议书（Agreement）、订单（Order）、委托订购单（Indent）等。我国从事对外贸易的企业，一般都印制有固定格式的，并将某些条款预先订好或分别列出几种条款以供选择使用的合同，这种合同被称为格式合同格式合同有人称为标准合同，但严格来说两者是不同的，格式合同的格式是单方制定的，而标准合同的格式是双方协商制定的或得到国际公认的。如FOSFA（国际油类、种子与脂肪联合有限公司）合同是国际油脂业公认的标准合同，“中日贸易合同条款”就是中日双方共同制订的若干合同条款样板或格式。我国企业制定的格式合同中，往往印有“一般交易条件”（General Terms and Conditions）。我国外贸企业印制的格式合同主要有合同和确认书面两种形式，其中用于出口的分别称为售货合同（Sales Contract）和售货确认书（Sales Confirmation）；用于进口的分别称为购货合同（Purchase Contract） 购货确认书（Purchase Confirmation）。（三）正式书面合同的签订在我国外贸业务中，一般由我方根据双方交易磋商后同意的条件，在格式合同上填写有关内容，制成一式两份的合同或确认书，签字后寄给对方。对方经审核无误并签字后，保留一份，将另一份寄还给我方。国际货物买卖合同一般由三部分组成：1合同的首部（约首），包括合同名称、编号、订约日期、订约地点、订约双方当事人的名称和法定地址，序言等。2合同的主体（正文），即各项交易条款，它具体规定买卖双方的权利和义务。一般把合同条款分为主要条款和一般条款。主要条款包括货物品名、品质、数量、包装、价格、装运交货及支付，这些条款直接关系到合同的标的和买卖双方的基本合同义务，其中任何一项缺少或不明确，将使合同无法成立或在合同履行中引起纠纷。一般交易条款包括检验、索赔、仲裁、不可抗力等条款，这些条款虽非合同成立的必要条件，但与预防和处理争议有关，也是重要的交易条款。3合同的尾部（约尾），包括合同的份数、订约双方的签字、合同适用法律、合同文件的效力等。