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第三十一章 法律对经济关系的调整
第一节、调整经济的法律
1、法学视角的“经济”含义
从法学视角来界定经济，“经济”就是指人们围绕社会物质财富的生产、交换、分配和消费过程所进行的各种社会关系的总和。
2、法律对经济关系的调整阶段
第一个阶段是在奴隶制社会和封建社会，法律对经济关系的调整是诸法合一，刑法、民法不分。
第二个阶段始自封建社会末期和自由资本主义阶段，从最初诸法合一发展为刑法、民法分离；以后又分为民法、刑法、行政法，到十几个法律部门。此时对经济关系调整起主导作用的是民商法。
第三阶段是进入当代社会，法律体系重新整合，民法、商法和经济法共同对经济关系进行调整，同时社会保障法、环境保护法等新兴法律部门也成为调整经济关系的辅助性法律部门。
3、调整社会主义市场经济的法律体系-包括三个层次：．
1）民商法：处于基本法的地位。调整市场力量发挥作用的经济领域；市场作为商品经济运行的载体，首要条件，市场主体（商品生产者、经营者）能作为独立的、能动的主体进入市场。
2）经济法：调整对象主要是国家对市场经济进行宏观调控所形成的法律关系。经济法与民商法协调互补，构成现代市场经济社会调整经济关系的两大法律体系。
▲经济法对市场经济的调整主要包括如下内容：
(1)调整和规制政府的宏观经济管理活动。如企业的市场准入、计划法、财税法、金融法、会计法、银行业法、金融监管法律制度、土地法等。
(2)调整和规制政府对市场的管理活动。如反垄断法、反不正当竞争法、价格法、产品质量法、消费者权益保护法、食品安全法等。
(3)调整和规制国家直接从事的经济行为。如政府采购法、国有资产管理法等。
3）其他法律部门
除了民商法和经济法，调整社会主义市场经济的主要法律部门还包括劳动法、环境法、社会保障法等法律部门。
第二节、经济法基础知识
1、经济法的概念和调整对象：▲调整经济管理关系、▲市场管理关系（维护公平竞争关系、产品质量管理关系、消费者权益保护关系）▲组织管理性的协作关系（国家通过政府机构或设立企业、委托代理人直接参与经济活动或经济关系，如进行招标、定（购）货、发包、出让、信贷、担保等活动时发生的合同关系；平等的国家机关或财政主体之间的经济协作关系。）的法律规范总称。
2、经济法的本质▲平衡协调法▲社会本位法（以社会利益和社会责任为最高准则，立足社会整体，以大多数人的意志和利益为重）▲系统、综合调整法▲经济民主和经济集中对立统一法▲以公为主、公私兼顾的法
3、经济法的基本原则▲平衡协调原则▲维护公平竞争原则（反映社会化市场经济内在要求和理念的一项核心的、基础性的原则）▲有限干预原则▲责权利相统一原则（各管理主体和公有制经营主体所享受和承担的权（力）利、义务、职责必须相一致，这是作为经济法灵魂的一项根本性原则。）
第三十二章 物权法律制度
2、物权与债权的区别
（1）物权是绝对权（对世权），债权是相对权（对人权）
（2）物权属于支配权，不必依赖他人的帮助就能行使其权利，债权必须有相对的义务人给予协助方可顺利实现。
（3）物权是法定的，物权的设定采用法定主义，债权特别是合同债权，主要由当事人自由确定。
（4）物权的客体一般为物（特定物、独立物、有体物）。行为、智力成果和人身利益均不能成为物权的客体。债权一般直接指向的是行为，而间接涉及物。
（5）物权具有追及效力和优先效力
2、物权法的基本原则：物权法定原则、一物一权原则和物权公示原则。
3、物权的种类
4、物权的民法保护方法：分为物权的保护方法和债权的保护方法
具体区别
根据不同：1）物权保护方法以物权的存在为前提，适用民法关于物权的规定；2）债权保护方法则以债权的存在为前提，它适用于民法关于债的规定。
适用范围不同：1）物权保护方法只适用于对物权的侵害，不管侵害是否造成实际损失，权利人均可采取这种方法。2）损害赔偿的保护方法既适用于对物权的侵害，又适用于对债权的侵害。在保护物权时，采用损害赔偿方法仅适用于对物权的侵害已造成实际损失的情况。
目的不同：1）物权的保护方法，旨在恢复物权人对物权的客体享有完整的、排他的支配权利，从而使物权的内容得到实现。2）损害赔偿的保护方法旨在补偿受害人因遭受不法侵害而遭受的财产损失。
第二节、所有权
1、所有权的概念和法律特征
▲概念指所有人对自己的不动产或者动产依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。
【注1】财产所有权在本质上是一定社会的所有制关系在形式上、法律上的表现。【注2】所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。处分权是所有权内容的核心，是拥有所有权的根本标志。
（二）．所有权的法律特征
具体内容
所有权的独占性：所有人对其财产享有的所有权，可以依法排斥他人的非法干涉，不允许其他任何人加以妨碍或者侵害。对所有权而言，必须严格实行一物一权主义，即在一物之上只能有一个所有权，不能形成双重所有权。
所有权的全面性：所有人在法律规定的范围内对所有物加以全面支配的权利。
所有权的单一性：所有权并非占有、使用、收益和处分四项权利的简单相加，而是一个整体的权利。
所有权的存续性：法律不限制各项所有权的存续期限。一般而言，财产所有权一经合法获得，就可以永久存续
所有权的弹力性：所有权的各项权能可以通过法定的方式或合同约定的方式同作为整体的所有权相分离。所有人可在其物之上设定他物权，这虽是对所有权的限制，但他物权亦只是对物享有部分的利益，当他物权消灭以后，所有权的限制也予以解除，这样所有权就恢复其圆满状态。所有权的弹力性规则既是由所有权的支配权表现出来的，也是一物一权制度的具体引申。也就是说，按照一物一权规则，所有权人对其财产保留最终支配权，而与所有权发生分离的权能在分离期限届满后，最终仍属于所有权人。
二、所有权的取得与消灭
1．所有权的取得。
(1)原始取得。
1、生产：民事主体通过自己的劳动创造出新的财产进而取得该财产的所有权
2、先占：民事主体以所有的意思占有无主动产而取得其所有权的法律事实。
3、添附：不同所有人的物因一定的行为而结合在一起形成不可分割的物或具有新质的物。包括混合、附合和加工三种情形，其中加工标的物仅限于动产
4、发现埋藏物和隐藏物：发现所有权归属不明的动产。根据我国《民法通则》的规定，所有权人不明的埋藏物和隐藏物归国家所有。在该物上缴国家以后，接收单位应当对上缴的单位或者个人给予奖励。
5、拾得遗失物：发现他人不慎丧失占有的动产而予以占有的法律事实，根据我国《民法通则》的规定，拾得遗失物应当归还失主，拾得人不能取得遗失物的所有权。同样，拾得漂流物或失散的饲养动物，也应归还失主。
6、国有化和没收：国家根据法律、法规的强行性规定，采取强制措施将一定的财产收归国有的法律事实
(2)继受取得。继受取得是指通过一定的法律行为或基于法定的事实从原所有人处取得所有权。这种取得方式须以原所有人对该项财产的所有权作为取得的前提条件。所有权继受取得的原因主要包括：①因一定的法律行为而取得所有权。法律行为具体包括买卖合同、赠与和互易等。②因法律行为以外的事实而取得所有权。例如继承遗产 ③因其他合法原因取得所有权。如合作经济组织的成员通过合股集资的方式形成新的所有权形式。
(3)善意取得。善意取得是指受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍可取得该财产的所有权。 善意取得的构成要件包括三个方面（电脑被偷卖给受让人）：第一，受让人须是善意的。即受让人不知道也不应当知道出让人是无权处分人。第二，受让人必须支付了合理的价款。受让人须通过有偿交换取得该财产。第三，受让人已经占有了该财产。
善意取得既可适用于动产，也可适用于不动产。不动产的转让以办理登记为物权变动的标志， 动产的转让以交付作为基本标志。
【注1】禁止或限制流通物不适用善意取得制度，例如，枪支弹药、黄金、麻醉品等。【注2】货币和不记名证券是一种特殊的动产，谁持有就成为其权利主体，因此适用善意取得制度。
2．所有权的消灭①所有权的相对消灭。这是指因物权主体的原因而消灭。 有权的绝对消灭。这是指因所有权客体的原因而消灭 。
三、共有
1．按份共有：称为分别共有，指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。
【注1】共有人对共有财产享有一定的应有部分。不能确定应有部分的比例时，则应推定为各共有人的应有部分均等。
【注2】按份共有人依据其应有部分，对于共有物的全部享有使用收益权，而不是按比例享有一定部分的用益权。
【注3】不需经过其他共有人的同意而出卖自己的应有部分，在同等条件下，其他共有人有优先购买权。共有物的处分和重大修缮，须得到绝大多数（三分之二以上）共有人的同意。
2．共同共有：指根据一定原因成立共同关系的数人，共享一物的所有权。
【注1】存在共同关系为前提。共同关系如夫妻关系、家庭关系
【注2】在共同共有关系存续期间，不能对财产确定份额
【注3】共同共有财产的处分应经全体共有人的同意，另约除外。
【注4】共同共有的形式主要包括三种：
①夫妻共同财产。 ②家庭共有财产。 ③遗产分割前的共有。
3．共同共有和按份共有的区别
①成立的原因不同：共同共有的成立以共同关系的存在为前提，②标的物不同：共同共有的标的物通常为多数，其标的物既可以是物，也可以是权利；按份共有的标的物一般是单一或少数。
③权利的享有不同：共同共有人的权利及于共同共有物的全部，共同共有人对共同共有物的使用收益应征得全体共有人的同意；
按份共有人以其应有部分享有所有权。
④对第三人行使权利的不同。共同共有人就共有物的全部对第三人行使本于所有权的请求权，应征得全体共有人的同意；按份共有人可以就共有物的全部行使本于所有权的请求权，但其回复共有物的请求，应为全体共有人的利益而进行。
⑤分割共有物的限制不同。在共同共有关系存续期间，各共同共有人不得请求分割共有物；按份共有人除因共有物的使用目的不能分割或有协议约定不得分割的期限外，可随时请求分割共有物。
第三节、用益物权
一、用益物权的概念和法律特征
1．概念：用益物权是权利人对他人所有的财产依法享有的占有、使用和收益的权利。在我国，用益物权的种类主要包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、海域使用权、地役权、国家集体自然资源使用权、典权、探矿权、采矿权、取水权、渔业养殖捕捞权等。
2．用益物权的法律特征
与所有权和担保物权相比，用益物权具有以下的法律特征：
①用益物权是具有独立性的他物权。
用益物权是一种从所有权权能中分离出来的单独存在于他人所有物之上的权利，它的存在不需具备前提条件。
而担保物权虽然也源于所有权，但其存在须以担保权人对担保物所有人或其关系人享有债权为前提
②用益物权是限制物权。
所有权人对物具有完全的支配力，用益物权则是在一定范围内使用收益，它既要受法律的一般限制，还要受所有权人对其内容范围的限制，用益物权不具有所有权那样彻底支配的性质。
③用益物权具有使用的目的。
设置用益物权的目的在于对他人之物的使用和收益，以取得物的使用价值。而担保物权则在乎物的交换价值，目的是通过物之价值担保债权得以清偿。
④用益物权的标的物主要是不动产。
用益物权多以不动产尤其是土地为使用收益的对象。用益物权行使的前提是已占有该不动产，而所有权与担保物权的行使并非直接占有其标的物。
第四节、担保物权
一、担保物权的概念和法律特征
1、概念：担保物权是指为确保债务清偿的目的，在债务人或第三人所有的物或所属的权利上设定的、以取得担保作用的定限物权。担保物权以取得担保标的物的交换价值为实质内容。
2、担保物权特征：
(1)担保物权具有价值权性。
(2)担保物权具有法定性。
当事人不得约定设立担保物权，也不得协议变更担保物权发生的要件和内容。
(3)担保物权具有从属性。
一般情况下，担保物权从属于债权而存在，担保物权的成立以债权的成立为前提，而且因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭。应当注意，担保物权的从属性并不是绝对的，如最高额抵押并不以债权的存在为其发生或存在的前提条件。
(4)担保物权具有不可分性。
在所担保的债权未受全部清偿前，担保权人可就担保物的全部行使权利。
(5)担保物权具有物上代位性。
担保标的物变化为其他的价值形态时，担保物权所具有的支配效力及于变形物或者代替物。担保物因毁损灭失所获得的赔偿金成为担保物的代替物，担保物权人可就该代替物行使担保物权。
〓几种主要的担保物权
1、抵押权：财产不移转占有。
▲下列财产可以作为抵押权的标的：
①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；
③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
④生产设备、原材料、半成品、产品；⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；⑥交通运输工具；⑦法律、未禁止抵押的其他财产。
▲禁止抵押的财产：
①土地所有权；
②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
▲抵押登记
应当办理抵押登记
以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；或者以正在建造的建筑物抵押的
抵押权自登记时设立
可以办理抵押登记
以生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具；正在建造的船舶、航空器抵押的
抵押权自抵押合同生效时设立
未经登记，不得对抗善意第三人
2．质权：其动产或财产权利证书转移给债权人占
▲质权的法律特征：
1）必须移转占有2）为动产或权利，不包括不动产。 3）质权具有物上代位性、从属性和不可分性。
▲质权的类型下列权利可以质押：①汇票、支票、本票②债券、存款单；③仓单、提单；④可以转让的基金份额、股权；⑤可以转让的注册商标专用权，专利权、著作权等知识产权中的财产权；⑥应收账款；
单项选择题
1.下列不属于物权的是（ ）。
A.所有权 B.用益物权 C.担保物权 D.人格权
2.不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自（ ）时发生效力。
A.交付B.约定生效C.记载于不动产登记薄D.合同成立
4.动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自（ ）发生效力。
A.事实行为成就时B.约定生效时C.交付时D.法律行为生效时
6.下列物权中，（ ）不属于用益物权。
A.土地承包经营权B.地役权C.建设用地使用权D.留置权
12、下列项目中，不属于物权法基本原则的是（B ）
A物权法定原则 B 物权意定原则C一物一权原则D 物权公示原则
13、甲、乙、丙、丁按份共有一栋房屋，份额相同。为提高该房屋使用价值，甲向乙、丙、丁提议拆旧翻新。在共有人之间未就该事项做出明确约定的情况下，下列表述中，符合《物权法》规定的是（ ）。
A、即使乙、丙、丁不同意，甲仍可以拆旧翻新
B、只要乙、丙、丁中有一人同意，甲就可以拆旧翻新
C、只要乙、丙、丁中有二人同意，甲就可以拆旧翻新
D、只有乙、丙、丁均同意，甲才可以拆旧翻新
多项选择题
1.所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有（ABDE）的权利。
A.占有B.使用C.承包经营 D.收益 E.处分
2.属于国家所有的财产有（ABCE）。
A.矿藏B.国防资产C.城市的土地 D.集体所有的建筑物E.矿藏
3.根据《中华人民共和国物权法》的规定，下列各项中，属于建设用地使用权人依法，对国家所有的土地享有的权利是（ABD）。
A.占有B.使用C.变卖D.收益E.出售
4.担保物权包括（ACD）。
A.抵押权B.地役权C.质权D.留置权E.宅基地使用权
5.出现下列（ABCE）情形之一的，担保物权消灭。
A.主债权消灭B.担保物权实现C.债权人放弃担保物权
D.债务人放弃担保物权E.法律规定担保物权消灭的其他情形
6、与债权相比，下列关于物权的特征表述正确的有（BCE）
A物权是对人权 B物权是法定的 C物权属于支配权
D物权的客体一般为物和行为E当物权与债权并存时，物权优先
7、根据物权的权利人行使权利的范围不同，物权可以分为（AD）。
A自物权 B 用益物权 C 担保物权 D他物权 E 主物权
8、下列关于用益物权的表述错误的有（AD ）。
A用益物权是具有独立性的自物权
B用益物权是限制的物权
C设置用益物权的目的在于对他人之物的使用和收益
D用益物权的标的物主要是动产
E用益物权多以不动产尤其是土地为使用收益的对象
■第三十三章 合同法律制度
第一节、合同概述
二、合同的分类
1．双务合同和单务合同：分担方式不同
（1）双务合同是指合同各方当事人相互享有权利，相互负有义务的合同。 例如买卖合同、租赁合同等。
（2）单务合同是指合同当事人一方只负有义务而不享有权利，另一方只享有权利而不负担义务的合同 。例如，借用合同
2．诺成合同和实践合同：是否以交付标的物为要件
（1）诺成合同是指当事人双方意思表示一致即可成立的合同
（2）实践合同是指除了当事人双方意思表示一致以外，还需要有一方当事人实际交付标的物的行为才能成立的合同，所以实践合同也称要物合同。保管合同、借用合同、定金合同属于实践合同。
3．有名合同和无名合同：根据法律上是否规定一定的名称
4．要式合同和不要式合同：根据合同的成立是否需要特定的形式
5．主合同和从合同：根据有关联的合同之间的主从关系
（1）主合同是指不依赖其他合同的存在为前提，能够独立存在
（2）从合同是指不能单独存在的，必须以主合同的存在为前提的合同，也称为“附属合同”。例如，担保合同
第二节、合同的效力
一、合同的生效要件
【注】合同的成立和生效是两个不同的概念，当事人达成合意，意味着合同成立；合同符合法律规定的生效要件，才能获得法律的保护，才意味着合同的生效。
1．主体合格：即行为人具有相应的行为能力。
2．内容合法
3．意思表示真实
4．合同的形式合法
二、违反生效要件的合同：主要包括无效合同、效力待定的合同、可变更可撤销的合同三种。
1、无效合同是指不具备合同的生效条件而不能产生当事人所预期的法律后果的合同。
▲合同无效的情形
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
（4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”
【注1】无效的合同自始没有法律约束力。【注2】合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。【注3合同被确认无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
2、效力待定的合同：指虽已成立，但由于不具备法律规定的有效条件，因而其是否能够生效还须经权利人的承认才能确定的合同。
▲效力待定的合同主要在下列几种场合出现：
①合同的主体不具有相应的民事行为能力。--限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
②因无权代理而订立的合同。
③无权处分他人财产而订立的合同。 “无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
3、可变更、可撤销的合同：是指由于当事人在意思表示方面存在瑕疵而可以对已经成立的合同予以撤销或变更。
▲下列合同，当事人一方有权请求变更或者撤销：
（1）因重大误解订立的；
（2）在订立合同时显失公平的。”“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”
【注1】合同的撤销或变更是合同当事人一方依法行使撤销权或变更权的结果。可撤销的合同一经撤销，合同当事人之间便消灭合同关系，这一效力追溯到合同成立时。而合同经变更后，当事人之间仍然存在着合同关系，只是合同关系的内容发生了变化，变更的效力也追溯到合同成立时。
【注2】当事人行使撤销权或变更权所针对的是已经生效的合同，即合同在被撤销之前或变更之前均为有效合同，
第三节、合同的订立、履行和终止
一、合同的订立
（一）要约
1、 概念：要约也叫发盘，是当事人一方以订立合同为目的，就合同的主要条款向另一方提出建议的意思表示。发出要约的人是要约人，接受要约的人为受要约人或相对人。
2、 要约需要满足的条件：(1)要约必须是特定人的意思表示。
(2)要约是以订立合同为目的的意思表示。 要约与要约邀请的主要区别是：①目的和效果不同。②对象不同。③内容不同。④法律约束力不同。要约邀请是没有任何约束力的。要约发出后，在一定期间对要约人是有约束力的。
(3) 要约必须是向受要约人发出的。
(4)要约的内容必须具体确定。
我国《合同法》第15条规定了五种典型的要约邀请形式，即寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书和商业广告。
3、要约的生效及撤回
（1）要约到达受要约人时生效。
（2）要约人在发出要约后，如果认为该要约的内容与自己的利益不符，在不给相对人造成损害的前提下，可以撤回已经发出的要约。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。如果撤回的通知后于要约到达受要约人的，不发生撤回的效力。
（3）根据我国《合同法》第19条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销： ①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作。
（二）．承诺
1、承诺是受要约人同意要约的意思表示。
承诺的法律效力在于承诺一经作出并送达要约人，合同即告成立。
2、承诺必须具备的要件：
(1)承诺只能由受要约人向要约人作出。
(2)承诺必须在有效期限内作出。
我国《合同法》第23条规定：“要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
①要约以对话方式作出的，即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；②要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”
(3)承诺的内容必须与要约的内容一致。是承诺最实质性的要件。
3、承诺生效及撤回
承诺通知到达要约人时生效。承诺生效，意味着当事人双方就合同的主要条款达成合意，标志着合同的成立。受要约人发出承诺后，承诺生效前，可以撤回所发出的承诺，取消其效力。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
（三）．缔约过失责任
1、概念：缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因一方当事人的过失给对方造成损失所应承担的民事责任。缔约过失责任是发生在合同成立之前，是在合同订立中因一方当事人的过错造成他方损失而应承担的责任；
2、 应当承担缔约过失责任的几种行为的规定
（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”
二、合同的履行原则
1、全面履行原则①履行主体适当。不得由第三人代替履行②履行标的适当。 不得随意以其他标的来代替。③履行期限适当。④履行地点、方式适当。
2．诚实信用原则--履行以下义务。①通知义务。 ②协助履行义务。 ③保密义务。
3．双务合同履行中的抗辩权
(2)不安抗辩权情况有：
①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
③丧失商业信誉；④丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
(3)先履行抗辩权
三、合同的终止
合同的终止又称为合同的消灭，是指合同关系当事人双方之间权利义务于客观上不复存在。 能够引起合同关系消灭的法律事实主要包括：
1．合同履行2．抵销4．免除债务
3．提存：指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交给提存机关
5．混同：指债权与债务同归于一人而使合同关系终止的事实。
第四节、合同的担保和保全
一、合同的担保：指根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。合同担保是督促债务人履行合同义务的法律措施。
▲法律特征
1、目的性。督促合同义务人履行义务，保障债权人的权利的实现。2、自愿性和平等性。 3、合同担保具有从属性。 担保合同作为从合同，不能脱离主合同而独立存在，效力要受主合同的制约。
▲合同担保的形式：担保物权（抵押、质押和留置）都是合同担保的形式，除了这些物权担保之外，合同担保还有其他担保形式。
1.保证 （1）概念：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人（债务人）履行合同义务的担保方式。保证的设立一般是通过保证人与被担保的主合同的债权人订立保证合同来实现的。
（2）保证人的资格：保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。
【注】国家机关和学校、幼儿园、医院以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。
（3）保证的方式：
保证方式分为一般保证和连带责任保证两种。
①一般保证是债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的。
②连带责任保证是指在债务人不履行债务时由保证人与债务人承担连带责任的保证。
▲在设立保证时，保证人与债权人应就保证方式加以约定，如果保证合同当事人双方对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
2.定金 （2）定金的效力 ①证约效力： 交付定金的事实可以证明主合同的成立。 ②预先给付和抵销的效力。 ③担保效力。是定金所具有的主要效力。
（3）定金合同的性质：定金合同是实践合同。 “定金合同从实际交付定金之日起生效”。 “定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”
（4）定金罚则与违约金的区别
①交付时间的不同。②效力不同。定金具有证明合同成立和预先给付的效力，而违约金则没有。③性质不同。定金主要起合同担保的作用，而违约金则是违约责任的一种形式。
▲当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。可见，违约金与定金的罚则并不能并用，二者只能择其一适用。
二、合同的保全．
（一）概念：指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。
（三）合同保全的基本方法
1．债权人的代位权
（1）概念：债权人的代位权是指当债务人怠于行使其债权对债权人造成损害时，债权人为保全其债权，得以自己的名义行使债务人权利的权利。
（2）行使条件：①债权人对债务人的债权合法。②债务人享有债权，且该债权非专属于债务人自身。③债务人怠于行使其到期债权。④因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成的损害。
2．债权人的撤销权
（1）概念：债权人的撤销权是指因债务人放弃其到期债权或无偿转让其财产，对债权人造成损害的，债权人请求法院撤销债务人该行为的权利。
（2）行使条件：①债务人有处分财产的行为。②债务人处分财产的行为危害到债权。③债务人处分财产的行为发生在债权成立之后。④债务人以不合理的低价转让财产并侵害债权，债权人证明受让人知情的。债务人的无偿行为只要具备上述前三项条件，有偿行为则须具备四项条件。行使撤销权须向法院提起诉讼。法院认定撤销权成立的，债务人处分财产的行为自始无效。
第五节、合同的转让、变更和解除
一、合同的转让：将合同的权利义务转让给他人的合法行为。
▲合同转让的情形主要有三种：
1）．合同权利的转让：债权人全部或部分的将其债权转让给第三人的行为。 【注1】不具有可转让性的情形：（1）根据合同性质不得转让（2）按照当事人约定不得转让。（3）依照法律规定不得转让。 “债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”
2）．合同义务的转让：是指债务人将债务的全部或部分转移给第三人承担的行为。
3）．合同权利义务概括转让①意定概括转让。②法定的概括转让。
【例题13：多选】下列关于合同转让的表述正确的有（ ）。
A．合同转让仅通知另一方当事人即可
B．具有人身性质的债权不得转让
C．当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人
D．当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务
E．债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力
答案：BCDE
二、合同的变更1、合同变更的法律要件：①存在合法有效的合同关系。 ②合同的变更是合同内容的变更，不包括合同主体的变更。 ③合同的变更应依据法律规定或当事人的约定进行。
2、合同的变更主要发生在下列场合：
①基于法律的直接规定而变更合同，如因债务人的违约行为使合同不能履行时，履行合同债务变更为损害赔偿债务；②经当事人双方协商一致而变更合同；③因重大误解而订立合同的，有重大误解的一方当事人可以通过行使变更权变更合同；④因情势变更使合同继续履行显失公平的，当事人可以请求变更合同。
当事人之间通过协商的形式变更合同的，不必经诉讼程序或仲裁程序。 当事人一方因重大误解或情势变更而提出变更合同请求的，一般应经过法院或仲裁机构的裁决。
三、合同的解除：指在合同成立后，在具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示，提前消灭合同效力的法律行为。
▲合同解除的类型
1．协议解除
2．基于解除权的解除：属于合同的单方解除。 基于解除权解除合同的包括约定解除和法定解除两种形式。
(1)约定解除：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。
【注1】约定解除与协议解除的区别：
①约定解除属于事先的约定， 协议解除属于事后的约定
②当事人约定解除权的，并不一定会产生解除合同的后果 ，而当事人通过协议解除合同的，则是已经出现了可以解除合同的事由，一旦解除合同的协议达成，就能够产生解除合同的后果。
③在约定解除的场合，解除权人不必经对方同意即可解除合同。而协议解除是当事人双方通过协议解除合同，不能单方解除合同。
(2)法定解除：指在合同成立之后，没有履行或没有履行完毕前，当事人一方根据法律规定的合同解除的条件而解除合同的行为。
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形。
第六节、违约责任
一、违约责任的概念
违约责任即违反合同的责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同义务所应承担的民事责任。
【注 1】违约责任是一种民事法律责任。
【注2】违约责任以合同义务的存在为前提，以不履行或者不完全履行合同义务为成立的条件。
【注3】违约责任只在合同关系当事人之间产生，对于合同以外的第三人并不发生违约责任。
二、违约责任的构成要件
（一）．违约行为： 是构成违约责任的首要条件。可以分为
1、预期违约，即在合同有效成立后履行期限届满前的违约行为。
预期违约是一种毁约行为。实践中可能表现为明示的预期违约和默示的预期违约。（1）明示预期违约：明确肯定地向对方当事人表示（2）默示预期违约：以自己的行为表明2、实际违约，即合同履行期限届满后发生的违约。 预期违约可能造成非违约方信赖利益的损失，而实际违约则可能造成非违约方期待利益的损失。
（二）．主观过错：即只要当事人实施了违约行为，就推定其主观上有过错。债权人就债务人的主观过错不承担举证责任。
三、承担违约责任的方式1．继续履行2．支付违约金3．违约损害赔偿
四、违约的免责事由
1．不可抗力
①只有不可抗力影响到合同的（不同程度）履行时才可以免责。
②只有当不可抗力发生在合同履行期内，才能构成免责事由。
2．受害人的过错
《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”
《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”
3．免责条款 “合同中的下列免责条款无效：
（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
单项选择题
2.合同成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见。合同自（ ）成立。
A.承诺生效时B.承诺作出时C.承诺发出时D.承诺提出时
3.根据《合同法》的规定，下列中，属于效力未定合同的是（ ）。
A.显失公平的合同B.限制民事行为能力的人订立的合同
C.以合法形式掩盖非法目的的合同
D.一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同
4.限制民事行为能力人订立的合同经（ ）追认后，该合同有效。
A.仲裁机构B.法院C.法定代理人D.当事人
5.限制民事行为能力人订立的合同，相对人可以在一定时间内催告法定代理人予以追认，该时间是（ ）。
A.一个月内 B.二年内 C.一年内 D.半年内
6.（ ）是指当事人的意思表示不真实的合同。
A.无效合同 B.可变更或者撤销合同
C.效力未定合同 D.效力待定合同
7.显失公平的合同属于（ ）合同。
A.有效B.无效C.效力未定D.可变更或者可撤销
8.对于可变更或者可撤销的合同，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起（ ）年内行使撤销权。
A.1 B.2 C.3 D.4
9.当事人在订立合同过程中，一方因违背诚实信用原则而给对方当事人造成损失，应当承担的赔偿责任是（ ）。
A.违约责任B.返还财产责任C.不当得利责任D.缔约过失责任
10.当事人对价格或报酬约定不明确，合同价款确定规则为（ ）。
A.按照纠纷发生时履行地的市场价格履行
B.按照订立合同时履行地的市场价格履行
C.按照履行合同时履行地的市场价格履行
D.按照订立合同时订立地的市场价格履行
11.甲乙双方在合同中对合同履行的地点约定不明确，根据法律规定，其处理方式为（ ）。
A.给付货币的，在给付货币的一方所在地履行
B.交付不动产的，在不动产接收方所在地履行
C.给付货币的，在接受货币的一方所在地履行
D.其他标的，可以随意履行
12.当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当（ ）。
A.向债权人承担违约责任B.向第三人承担违约责任
C.向第三人或者债权人承担违约责任D.向第三人和债权人承担违约责任
14.自债务人的行为发生之日起（ ）内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
A.1年 B.2年 C.3年 D.5年
15.（ ）是指在合同成立后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。
A.合同的转让 B.合同的变更 C.合同的修订 D.合同的磋商
16.根据《合同法》的规定，债权人转让合同权利的，应当（ ）。
A.通知债务人 B.征得债务人同意C.与债务人达成一致意见
D.与债务人协商一致
17.现行《合同法》采取（ ）的违约责任归责原则。
A.以过错责任为原则、以严格责任为补充
B.以严格责任为原则、以过错责任为补充
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