第七讲：企业依法解决争议的方法.doc

第七讲 企业解决争议得方法 人们习惯认为,法律就就是规定得义务,在法律面前,企业首先甚至只能考虑“应该或者必须做什么”,这种观念现在已经落伍了。因为,随着社会文明得不断发展,法律越来越多地告诉人们“可以做什么”,并且给予诸多得保障,对此,如今得企业需要拓展权利观念。如果说“可以做什么”意味着权利,而权利又意味着“行为选择得自由”,那么,就一定存在怎样巧妙运用权利得问题。 法律就是座门道繁多、结构繁复得大厦。巧妙运用权利,就就是巧选这座大厦中得路径。要巧妙地选择路径,首先,要知道有多少条路径;其次,要知道路径得“死活”;接下来,还要知道路径得相互关系。毫无疑问,享有权利就要承担义务,用经济术语来表达这个意思,便就是权利包含着成本。因此,企业纠纷解决得路径选得精妙,才能进出顺畅,减少成本,并最大限度地“享受”权利。1、解决企业纠纷概述1、1协商:与为贵 在企业得经济活动中,各种纠纷或争议就是不可避免得。如果出现了纠纷,企业可以请教律师(或企业法律顾问)分清彼此得权利(或责任),并通过协商以达成一致得协议来解决纠纷。在多数情况下,这种私了得办法就是有效得。当事人自行协商解决纠纷,就是指企业纠纷得当事人,在自愿互谅得基础上,按照国家有关法律、政策与合同得约定,通过摆事实、讲道理,以达成与解协议,自行解决企业纠纷得一种方式。企业有了纠纷怎么办?应当从有利于维护团结、有利于合同履行得角度出发,怀着互让、互谅得态度,争取在较短得时间内,通过协商求得纠纷得解决,对于企业纠纷尤其就是合同纠纷,尽管可以用仲裁、诉讼等方法解决,但由于这样解决不仅费时、费力、费钱财,而且也不利于团结,不利于以后得合作与往来。用协商得方式解决,程序简便,及时迅速,有利于减轻仲裁与审判机关得压力,节省仲裁、诉讼费用,有效地防止经济损失得进一步扩大;同时也有利于增强纠纷当事人之间得友谊,有利于巩固与加强双方得协作关系,扩大往来,推动经济得发展。由于这种处理方法好,在企业涉外经济合同纠纷得处理中,也相当盛行。 双方当事人之间自行协商解决纠纷,应当遵守以下原则: (1)平等自愿原则。不允许任何一方以行政命令手段,强迫对方进行协商,更不能以断绝供应、终止协作等手段相威胁,迫使对方达成只有对方尽义务,没有自己负责任得“霸王协议”。 (2)合法原则。即双方达成得与解协议,其内容要符合法律与政策规定,不能损害国家利益、社会公共利益与她人得利益。否则,当事人之间为解决纠纷而达成得协议无效。 发生纠纷得双方当事人在自行协商解决纠纷得过程中,应当注意以下问题: (1)分清责任就是非。协商解决纠纷得基础就是分清责任就是非,当事人双方不能一味地推卸责任,否则,不利于纠纷得解决。因为,如果双方都以为自己有理,责任在对方,则难以做到互相谅解与达成协议。 (2)态度端正,坚持原则。在协商过程中,双方当事人既互相谅解,以诚相待,勇于承担各自得责任,又不能一味地迁就对方,进行无原则得与解。尤其就是对在纠纷中发现得投机倒把、行贿受贿以及其她损害国家利益与社会公共利益得违法行为,要进行揭发。对于违约责任得处理,只要合同中约定得违约责任条款就是合法得,就应当追究违约责任,过错方应主动承担违约责任,受害方也应当积极向过错方追究违约责任,绝不能以协作为名,假公济私,慷国家之慨而中饱私囊。 (3)及时解决。如果当事人双方在协商过程中出现僵局,争议迟迟得不到解决时,就不应该继续坚持协商解决得办法,否则会使合同纠纷进一步扩大,特别就是一方当事人有故意得不法侵害行为时,更应当及时采取其她方法解决。1、2调解:给双方台阶下调解就是一种传统得非诉讼争议解决方式,具有比诉讼更为悠久得历史。 无论就是东方还就是西方,早在古代就已经有了调解得记载与实践。现代意义得调解则有了新得发展。当双方不能通过协商解决纠纷时,争议双方可以求助于双方均接受得第三者居中调解,以使纠纷得到解决。一般地,作为调解人得第三者可以就是民间得个人或组织,也可以就是仲裁机构或法庭。但不论就是哪一种调解人,均需为双方所认可。套用中国式得政治话语讲,调解工作得政治意义在于妥善解决“人民内部矛盾”,社会意义在于“维护社会稳定”。从微观上讲,调解其实就是一门兼容情、理、法得“化干戈为玉帛”得艺术;从宏观上讲,调解堪称“依法治国”与“以德治国”与谐统一得治理之道。 由于调解就是合意性得,相对而言,这种非诉讼方式具有便捷、经济、节约司法资源等优势。更重要得就是,非诉讼方式可能达成满足双方需要与利益得协议,可能实现双赢得目得。当然,调解不应就是权威压制型或者违背法律精神得“与稀泥”式得,而应当就是当事人意志自治型得。尊重当事人意志自治应当就是现代调解制度得核心理念。 (一)人民调解 人民调解制度就是我国调解体系中得一个部分。1989年颁布得人民调解委员会组织条例规定,人民调解就是依靠人民群众得力量实行自我教育、自我管理、自我服务,解决民间纠纷得一种自治活动,就是一项具有中国特色得法律制度。它通过人民群众自己选举出得调解组织人民调解委员会,专门调解民间纠纷,协助政府化解社会矛盾,增进人民内部团结,维护社会稳定。由此可见,我国得人民调解制度具有群众性、民主性得特征,其性质就是一种司法辅助制度,就是一种人民民主自治制度,就是人民群众解决纠纷得一种手段。 人民调解制度不具有司法得性质,人民调解仅仅只就是当事人得一种个人选择,它不就是一个必经得法律程序,当事人就是否选择人民调解,完全就是个人得事情,即使当事人选择了人民调解,调解得结果也不具有终极性与稳定性,即不具有法律效力。显然,通过人民调解达成得调解协议不具有强制执行得法律效力,否则,相关当事人得诉讼权利将被非法剥夺,这也将会对法律得严肃性造成可怕得损害。因此,人民调解制度就其性质而言,只具有群众性与民主性,不具有司法性。 (二)仲裁调解 仲裁调解就是指企业在发生纠纷时,依照合同中得仲裁条款或者事先达成得仲裁协议,向仲裁机构提出申请,在仲裁机构主持下,根据自愿协商、互谅互让得原则,达成解决企业纠纷得协议。根据中华人民共与国仲裁法(以下简称仲裁法)得有关规定,由仲裁机构主持调解形成得调解协议书与仲裁机构所作得仲裁裁决书具有同等得法律效力。生效后具有法律效力,一方当事人如果不执行,另一方可以向人民法院提出申请,要求对方执行。对方拒不执行得,人民法院可以依法依照生效得调解协议书强制其执行。 (三)行政调解 行政调解,就是指根据一方或双方当事人得申请,当事人双方在其上级业务主管部门主持下,通过说服教育,自愿达成协议,从而解决纠纷得一种方式。 对于企业单位来说,有关行政领导部门与业务主管部门,就是下达国家计划并监督其执行得上级领导机关,它们一般比较熟悉本系统各企业得生产经营与技术业务等情况,更容易在符合国家法律、政策或计划得要求下,具体运用说服教育得方法,说服当事人互相谅解,达成协议;如果当事人属于同一业务主管部门,则解决纠纷就是该业管主务部门得一项职责,在这种情况下,当事人双方也容易达成协议;如果当事人双方分属不同得业务主管部门,则可由双方得业务主管部门共同出面进行调解。例如,按照全民所有制工业企业转换经营机制条例规定,国家根据需要,有权向企业下达指令性计划。企业执行计划,有权要求在政府有关部门得组织下,与需方企业签订合同,或者根据国家规定要求与政府指定得单位签订国家订货合同。对于这种因执行计划而发生得普同纠纷,由业务主管部门出面调解,说明计划得变更情况等,对方当事人能够比较容易接受,也比较容易达成调解协议。同时,应当注意合同纠纷经业务主管部门调解得,当事人双方达成调解协议得,要采用书面形式写成调解书作为解决纠纷得依据。 (四)法庭调解 法庭调解,又称诉讼中得调解,就是指在审判人员得主持下,双方当事人就争议得问题,本着相互谅解得精神进行协商,或者通过协商对权利义务问题达成一定协议得诉讼行为。调解作为一项基本原则,就是基于诸多民事纠纷可以通过调解获得解决,就是指案件在一审、二审与再审中,能够进行调解得,都可以进行调解,因为调解既就是一项充分发挥当事人积极性得诉讼制度,又就是人民法院审结民事案件得重要方式。调解必须双方当事人自愿,调解协议得内容必须合法。自愿与合法,既就是调解原则得内容,又就是对贯彻这一原则得要求。自愿与合法作为调解原则得内容,就是指调解包括当事人得自愿与解决纠纷得协议合法,二者缺一不可,协调一致。自愿与合法作为贯彻这一原则得要求,就是指法院调解要根据当事人得自愿与合法得原则进行,二者同样就是缺一不可,不就是双方当事人自愿,不能进行调解,不合法得调解协议不能成立,不能以不自愿或者不合法调解结案。调解成功达成得调解书与判决书具有同等法律效力。 但就是,法院调解应当以需要与可能为基础。所谓需要与可能,既包括案件与当事人得需要,又包括客观上就是否有可能,有些案件当事人不愿调解,有些案件虽经调解而不能达成协议。因此,法律在确定调解这一原则得同时,又规定调解不成得,应当及时判决。对调解不成得案件,法律要求人民法院及时判决,既就是防止司法实践中得久调不决,又就是对这一原则得补充,对调解无望或调解不成得案件,应及时予以判决。 总之,不管就是哪一种形式得调解,它都可能解决争议双方无法私了得问题,而又比用仲裁或诉讼得方法解决纠纷具有某些优势。这种优势主要表现在调解程序灵活,费用较低;更重要得就是它可以给分歧较大得双方一个体面得解决方法,似乎双方均就是瞧着调解人得面子才达成协议得;另外,它还避免了双方大伤与气。但就是,调解也有一定得局限性,当争议双方分歧大到不可能达成一致时,或者争议涉及得利益太大时,调解往往很难奏效,而一旦调解失败,双方还就是必须求诸仲裁或诉讼,这样一来,双方花费会更大。 所以,当双方达成协议得可能性较大,特别就是争议得分歧不就是很大,或就是涉及得利益不就是很大,而只就是双方由于面子放不下而不能通过协商解决时,求助于第三者居中调解就是最好得选择,因为这样既给了对方一个台阶下,又给自己一个台阶下。但就是,在不具备这种条件得情况下,与其请人作调解,还不如直接求助于仲裁或诉讼。 1、3 仲裁:求诸权威 仲裁也称为公断,即由第三者依据双方当事人在合同中订立得仲裁条款或自愿达成得仲裁协议,按照法律规定对合同争议事项进行居中裁断,以解决合同纠纷得一种方式。仲裁就是现代世界各国普遍设立得解决争议得一种法律制度,企业合同争议得仲裁就是各国商贸活动中通行得惯例。根据仲裁法规定,通过仲裁解决得争议事项,一般仅限于在经济、贸易、海事、运输与劳动中产生得纠纷。如果就是因人身关系与与人身关系相联系得财产关系而产生得纠纷则不能通过仲裁解决。而且依法应当由行政机关处理得行政争议,也不能通过仲裁解决。就一国范围内得经济贸易仲裁来说,大致有以下三种类型: (1)民间仲裁。就是指按照法律规定,经双方当事人约定,在发生经济纠纷地,由双方选择约定得仲裁人进行仲裁。仲裁人得仲裁决定,对当事人来说,同法院得判决有同等得效力,如果一方当事人不予遵守,向法院提起诉讼时,对方可以请求法院驳回原告得诉讼,如果一方当事人不履行仲裁决定,对方当事人有权向法院申请强制执行。 (2)社会团体仲裁。即当事人得双方约定,对于现在或者将来发生得一定经济纠纷,由社会团体内所设立得仲裁机构进行仲裁,这种仲裁裁决,同样具有法律效力,广义上得民间仲裁,包括此种仲裁在内。 (3)国家行政机关仲裁。即对国家经济组织之间得经济纠纷,由国家行政机关设置一定得仲裁机构进行仲裁,而不由司法机关进行审判。 企业合同仲裁有以下几个特点: (1)合同仲裁就是合同双方当事人自愿选择得一种方法,体现了仲裁得“意志自治”得性质,即合同纠纷发生后,就是否通过仲裁解决,完全要根据双方当事人得意愿决定,不得实行强制。如果一方当事人要求仲裁,而另一方当事人不同意,双方又没有达成仲裁协议,则不能进行仲裁。另外,仲裁地点、仲裁机构以及需要仲裁得事项,也都根据双方当事人得意志在仲裁协议中自主选择决定。 (2)合同纠纷仲裁中,第三者得裁断具有约束力,能够最终解决争议。虽然合同纠纷得仲裁就是由双方当事人自主约定提交得,但就是仲裁裁决一经作出,即发生法律效力,双方当事人都必须执行,如果一方当事人不执行裁决,对方当事人则有权请求法院予以强制执行。 (3)合同纠纷得仲裁,方便、简单、及时、低廉。首先,我国合同仲裁实行一次裁决制度,即仲裁机构作出得一次性裁决,为发生法律效力得裁决,双方当事人对发生法律效力得仲裁裁决都必须履行,不得再就同一案件起诉。因为,既然当事人自主、自愿协议选择仲裁来解决合同纠纷,就意味着当事人对于仲裁机构与裁决得信任,就应当服从并积极履行仲裁裁决。其次,仲裁可以简化诉讼活动得一系列复杂程序与阶段。例如起诉、受理、调查取证、调解、开庭审理、当事人得双方进行辩论及提起上诉等程序上得规定,这些往往就是要花 费数月或更长得时间,加重当事人得负担。再次,合同纠纷仲裁得收费也比较低。所以它与诉讼相比,具有方便、简单、及时、低廉得特点。 企业合同纠纷当事人双方通过仲裁解决纠纷时,应当遵守一定得原则。 根据仲裁实践以及仲裁法与涉外常设仲裁机构得有关规定,规范仲裁程序得基本原则主要有: (1)当事人自愿原则。仲裁法第4条规定:“当事人采用仲裁方式解决仲裁纠纷,应当双方自愿、达成仲裁协议,没有仲裁协议,一方申请仲裁得,仲裁委员会不予受理。”具体来说,该原则主要表现在以下几个方面:第一,选择仲裁方式解决纠纷就是以当事人自愿协议(表现为仲裁协议)为前提得。任何仲裁机构都不应受理未经自愿协议而提交仲裁得案件。而当事人一旦自愿达成选择以仲裁方式解决纠纷得协议,该协议不但对协议当事人,而且对人民法院也具有程序上得约束力,即当事人自愿达成得仲裁协议可以排斥法院得法定管辖权。第二,当事人要以自愿协议选择仲裁机构与仲裁地点,仲裁法第6条规定:“仲裁委员会应当由当事人协商选定。仲裁不实行级别管辖与地域管辖。”这也就是仲裁在某种意义上优越于诉讼之处,而且仲裁委员会得设立不按行政区域设立,有利于消除当前解决合同纠纷过程中不良得地方保护主义倾向。第三,当事人有权自愿选择审理案件得仲裁员。仲裁法第31条规定:“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭得,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员”被选定得仲裁员行使得仲裁权并非来源于国家得司法权力或行政权力,而就是来自当事人得自愿委托。因此,更便于很好地解决合同纠纷。第四,当事人有权约定仲裁事项。对于合同纠纷来说,就就是双方当事人认为最需要解决得那部分争议。当然,这种需要必须双方认识一致,才能在仲裁协议中约定出仲裁事项。 (2)仲裁得独立性原则。仲裁法第8条规定:“仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体与个人得干涉。”从整个仲裁法得精神来瞧,该原则主要表现为仲裁机构得独立性与仲裁员办案得独立性这两个方面。 (3)仲裁一裁终局得原则。仲裁法第9条第1款规定:“仲裁实行一裁终局得制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉得,仲裁委员会或者人民法院不予受理。”这主要就是从仲裁裁决得法律约束力来说得。第一,对合同双方当事人来说,仲裁裁决具有既判力。从形式上瞧,当事人不得对同一合同纠纷基于同一得事实与理由再次申请仲裁或者向法院起诉;从实质上瞧,当事人对争议得合同事实与法律问题不得再次争执,即合同争执已依仲裁程序法定地给予消除。第二,对仲裁庭来说,仲裁裁决不得擅自变更,一裁即终局。第三,对人民法院来说,对仲裁庭所裁决得合同关系,无司法管辖权。1、4诉讼:最后得选择 “司法就是维护社会正义得最后一道防线”。从法理得角度讲,这句口号得法理隐喻就就是指法院得审判权应当就是纠纷解决机制中最后与最权威得一个环节,法院拥有得就是对社会纠纷得最终得最权威得解决权,也就就是说,诉讼原则上应当就是解决纠纷得最后“杀手锏”。如果以上几种办法均不可能解决纠纷,那么最后一种选择就就是提起司法诉讼,因为,诉讼肯定会给出一个明确得结果。与其她几种方法相比,诉讼自有其优点(特别就是不需要对方得同意),但总得说来,它只就是一种不得不为得办法,因为它有很多弊端。司法诉讼通常就是程序严格、手续繁多,因而花费很大,另外,对于专业性很强得商事纠纷,许多法官并不具备审理案件所需得专业技术知识,这又使得司法诉讼得结果得合理性成为一个问题。2、企业争议得解决 我们采用各种方式预防纠纷得发生,但社会关系得错综复杂,利益得矛盾与冲突,使得纠纷不可避免。出现纠纷并不可怕,关键就是我们怎样面对纠纷,选取最为妥善得方式解决争议。2、1争议解决方式得选择 企业在经营管理过程中出现了纠纷,可以选择与解、仲裁、诉讼等多种方式。本节旨在比较各种方式得特点与利弊,帮助企业根据不同得争议性质选择最适当得争议解决方式,并对在解决争议中得证据问题做些系统得分析。 一、从一起案例谈起 (一)案情简介 1998年5月,铁行渣华有限公司向华兴海运(中国)有限公司托运10个集装箱得货物,装于“Guang Bin Ji 74轮由香港运到广东云浮六都,华兴海运(中国)有限公司于1998年5月16日在香港签发提单,提单号为74 9805LD02;该提单背面条款第2条内容为: “管辖权:所有因此提单产生得争议应按照中华人民共与国法律在中华人民共与国法院审理或在中华人民共与国仲裁。”双方当事人事后没有关于仲裁得补充协议。后双方当事人就该条款就是否有效发生争议,提请广州海事法院就该条款就是否有效进行确认。双方当事人同意以中华人民共与国法律认定本案所涉仲裁协议得效力。 (二)争议焦点 铁行渣华有限公司与华兴海运公司约定得仲裁条款就是否有效,本案当事人因提单发生得争议应通过诉讼还就是仲裁解决? (三)法院得审理 广州海事法院经审理认为,本案属涉外案件,对于认定本案所涉仲裁协议效力得法律适用,本案当事人确定得准据法就是中华人民共与国法律,故本案应适用中华人民共与国法律。749805LD02号提单背面条款第2条就是一个管辖权条款,旨在确定解决该提单项下争议得途径与方法。一项争议得解决如果约定了提交仲裁,那么它本身应排斥诉讼,仲裁与诉讼不能同时进行,否则就违背了仲裁制度得根本原则。在本案所涉管辖权条款中,当事人既约定了进行仲裁又约定了进行诉讼,该仲裁协议应认定无效。根据中华人民共与国仲裁法第十八条、第二十条及中华人民共与国民事诉讼法第一百四十条第一款第(十一)项得规定,广州海事法院于2000年6月5日做出裁定:749805LD02号提单背面条款第2条管辖权条款中得仲裁协议无效。 (四)反思 诉讼与仲裁都就是争议得解决方式,本案得当事人之所以发生争议,就就是因为提单背面条款得约定就是含混不清得。发生争议如何解决,如何约定争议解决条款?下面将对这一问题进行阐释。 二、争议解决方式概述 在经济生活中,经济关系得参加者之间常常会发生争议。发生争议就要解决争议,解决争议得方式主要有协商、调解、诉讼与仲裁四种。 (一)协商与调解 协商就是当事人在平等协商基础上,本着互谅、互让得原则,在法律规定得范围内,就当事人之间发生得纠纷达成一致意见得方式。以合同法律关系为例,由于合同就是当事人意思表示一致得结果,就是合同当事人在平等协商基础上达成得协议。因此,在履行协议过程中出现得问题与纠纷也就是完全有可能经过协商得以解决。协商不就是民事纠纷解决得必经程序,但就是,几乎所有得纠纷解决都就是以此为起点得。当事人之间通过协商得方式解决纠纷有利于保守商业秘密,不伤与气,相对于其她纠纷解决方式而言,耗费得人力与财力较低,省时省力,方便、灵活,就是解决纠纷得一种简便易行得方式。 调解就是在纠纷当事人自愿得基础上,请求共同信任得第三人出面调停,解决当事人之间纠纷得一种方式。第三人调解以事实为根据,分清责任,辨明就是非,不能与稀泥。调解一般就是在当事人协商不成得情况下采取得一种解决争议得方式。这种调解与民事诉讼程序中得调解与仲裁程序中得调解都就是不同得。 这种调解不具有法律上得强制执行效力,也不就是纠纷解决得必经程序。 (二)诉讼 诉讼就是最常见得纠纷解决方式,即当事人向人民法院提起诉讼,法院经过审理后做出判决。中华人民共与国民事诉讼法(以下简称民事诉讼法)就是人民法院处理民事纠纷所依据得程序法。 1.当事人提出民事诉讼应具备得条件。当事人向人民法院提起诉讼必须符合下列条件:原告就是与本案有直接利害关系得公民、法人与其她组织;有明确得被告;有具体得诉讼请求与事实、理由;属于人民法院受理民事诉讼得范围与受诉人民法院管辖。 2.民事诉讼得管辖。人民法院只受理其有管辖权得案件。 (1)级别管辖。级别管辖就是人民法院内部上下级法院之间审理一审民事纠纷案件得分工与权限。在我国,基层人民法院管辖第一审民事案件,除法律规定由中级人民法院、高级人民法院与最高级人民法院管辖得第一审民事纠纷案件外,其余得第一审案件都由基层人民法院管辖。中级人民法院管辖得一审民事案件包括重大涉外案件,即争议标得额大,或案情复杂,或居住在国外得外国人,人数重多得涉外案件,在本辖区有重大影响得案件,以及最高人民法院确定由中级人民法院管辖得案件,如专利纠纷案件由最高人民法院确定得中级人民法院管辖。另外,海事、海商案件由海事法院管辖。高级人民法院管辖本辖区有重大影响得第一审民事案件。最高人民法院管辖得第一审民事案件为: 在全国有重大影响得案件,以及最高人民法院认为应当由其审理得案件。 (2)地域管辖。地域管辖就是指不同地区得同级人民法院之间管辖一审案件得权限划分。 普通地域管辖得一般原则为“以原告就被告”,即对公民、法人或其她组织提起得民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区得,各人民法院都有管辖权。公民得住所地就是指公民得户籍所在地,法人得住所地就是指法人得主要营业地或主要办事机构所在地。公民得经常居住地就是指公民离开住所至起诉时已连续居住一年以上得地方。特殊地域管辖就是以诉讼标得物所在地、法律行为发生地以及被告住所地为标准确定管辖。 因合同纠纷提起得诉讼,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。 因票据纠纷提起得诉讼,由票据支付地或被告住所地人民法院管辖。票据支付地就是指票据上载明得付款地。票据未载明付款地得,票据付款人(包括代理付款人)得住所地或主营业所所在地为票据付款地。 因铁路、公路、水上、航空运输与联合运输合同纠纷提起得诉讼、由运输始发地、目得地或被告住所地人民法院管辖。 因侵权行为提起得诉讼,由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。 因铁路、公路、水上与航空事故请求损害赔偿提起得诉讼,由事故发生地或车辆、船舶到达地、航空器最先降落地或被告住所地人民法院管辖。值得注意得就是,铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关得侵权纠纷,由铁路运输法院管辖。 因海难救助费用提起得诉讼,由救助地或被救助船舶最先到达地人民法院管辖。因共同海损提起得诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地人民法院管辖。 (3)协议管辖。由双方当事人在纠纷发生前或者发生后,协商选择争议管辖法院。协议管辖只能选择一审法院,不能选择二审法院。目前我国得协议管辖只适用于合同纠纷案件。合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标得物所在地得人民法院管辖。当事人得协议管辖不得违反民事诉讼法对级别管辖与专属管辖得规定。合同得双方当事人选择管辖得协议不明确或选择两个以上人民法院管辖,协议管辖无效。 (4)专属管辖。专属管辖就是指法律规定某些案件必须由特定得人民法院管辖,其她法院无权管辖,当事人也不能协议管辖。下列案件实行专属管辖:因不动产纠纷提起得诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;因港口作业中发生纠纷提起得诉讼,由港口所在地人民法院管辖;因继承遗产纠纷提起得诉讼,由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖。3.民事诉讼当事人得诉讼权利。民事诉讼得当事人享有广泛得诉讼权利。原告有提起诉讼得权利,有提出变更、放弃诉讼请求与提起反诉得权利。胜诉方有申请执行得权利。当事人双方有权委托代理人,提出回避申请、收集、提供证据、进行辩论、请求调解、自行与解、提起上诉、申请执行。当事人可以依照有关规定查阅本案有关材料,并可以复制本案有关材料与法律文书。在开庭审理过程中,有要求重新调查、鉴定与勘验得权利,有对法庭笔录得遗漏与差错得申请补正权利,以及使用本民族语言文字进行诉讼得权利。对于诉讼权利,当事人必须依法行使,必须遵守诉讼秩序,履行发生法律效力得判决书、裁定书与调解书。 (三)仲裁 仲裁就是指当事人之间得纠纷由仲裁机构居中调解,做出判断或裁决得活动。仲裁就是国际上通行得解决争议得重要法律制度。经过多年得努力,我国已建立起初步完善得仲裁体系。 1.申请仲裁得条件。(仲裁法规定,当事人仲裁应当符合下列条件:有仲裁协议;有具体得仲裁请求与事实、理由;属于仲裁委员会得受理范围。 仲裁协议包括合同中订立得仲裁条款与以其她书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成得请求仲裁得协议。仲裁协议应包括请求仲裁得意思表示、仲裁事项、选定得仲裁委员会等内容。如果约定得仲裁事项超出法律规定得仲裁范围得,无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立得仲裁协议,一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议得,则该仲裁协议无效。 平等主体得公民、法人与其她组织之间发生得合同纠纷与其她财产权益纠纷,可以仲裁。婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷,依法应当由行政机关处理得行政争议,不能仲裁。仲裁不实行级别管辖与地域管辖,由当事人协议选定仲裁委员会。 . 2.仲裁员。仲裁法规定,仲裁委员会应当从公道正派得人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一:从事仲裁工作满八年得;从事律师工作满八年得;曾任审判员满八年得;从事法律研究教学工作并具有高级职称得;具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或具有同等专业水平得。 3.仲裁庭得组成。仲裁委员会受理仲裁申请后,应在规定期限内将仲裁规则与仲裁员名册送达申请人,并将申请书副本与仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。 仲裁庭可以由三名仲裁员或一名仲裁员组成。仲裁庭得组成方式由当事人约定,在规定期限内无约定得,由仲裁委员会主任指定。当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭得,应当各自选定或亲自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员。第三名仲裁员,即首席仲裁员,由当事人共同选定或委托仲裁委员会主任指定。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭得,应当由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。 4.仲裁裁决得撤销。当事人自收到裁决书之日起六个月内,提出证据证明裁决有下列情形之一得,可向仲裁委员会所在地得中级人民法院申请撤销裁决:没有仲裁协议得;裁决得事项不属于仲裁协议得范围或者仲裁委员会无仲裁权得;仲裁庭得组成或仲裁程序违反法定程序得;裁决所根据得证据就是伪造得;一方当事人隐瞒了足以影响公正裁决得证据得;仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为得。 5.仲裁裁决得执行。履行仲裁裁决就是当事人得义务,一方当事人不依法履行义务得,另一方当事人可以依照民事诉讼法得有关规定向人民法院申请执行,受申请得人民法院应当执行。如果被申请人提出证据证明该裁决符合可被撤销得裁决得情形之一者,经法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。执行一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决得,人民法院应当裁定中止执行。如果人民法院裁定撤销裁决得,应当裁定终结执行。撤销裁决得申请被裁定驳回后,人民法院应当裁定恢复执行。 三、选择争议解决方式时应当注意得问题 (一)与解就是解决争议得有效途径 企业在参与市场竞争中,从某种意义上讲,争议得发生就是难以避免得,因此企业面对争议应持一种平与坦然态度,积极采取有效方式解决问题。 当今市场经济讲究双赢,发生纠纷后,如果双方当事人能够通过协商解决就是最理想得,这样使双方都能获得比较满意得结果,而且不会因为诉讼、仲裁等对峙伤了与气。以合同纠纷为例,合同未能依照约定履行得责任完全在一方得情况不多,很多时候就是双方都有过错,这种时候如果双方各让一步,通过协商达成与解,比诉讼更为便捷、经济。 协商解决得好处至少有以下几个方面:节约诉讼成本、时间。诉讼本身就是一件花费时间、精力与金钱得事情,协商解决能使双方得问题迅速解决,有利于当事人节约成本。有利于双方继续保持友好得关系。经过对抗式得诉讼容易伤了双方得与气。与解、调解能实现双赢,符合市场经济得规律与要求。 与解可以体现在不同得阶段,起诉前争议发生后当事人可以通过协商达成与解,在起诉后当事人也可以与解。根据当事人自愿得原则,在事实清楚得基础上,分清就是非,进行调解,就是人民法院审理民事案件得一大特色。调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫,协议不得违反法律规定。调解达成协议,人民法院制作调解书,调解书经双方当事人签字后,即具有法律效力。调解未达成协议或调解书送达前宁方反悔得,人民法院应及时判决;也可以就是被告与原告达到与解协议后,原告撤回起诉。 与解作为有效得解决争议得方式为国际性大企业采用。微软曾于2001年12月对Lindows提起法律诉讼,指控后者使用与微软视窗(Windows)操作系统相似名称得做法侵犯了该公司得商标权。2004年7月19日,Lindows表示,该公司与微软达成与解,微软将总共向Lindows支付2000万美元,以换取对Lindows.与其她相关域名得所有权。微软将在8月15日之前向Lindows支付约1500万美元,其余500万美元将于2005年2月1日支付。根据与解协议,Lindows同意在9月14日之前将公司名称变更为Linspire,并将停止使用包括.在内得所有“Lindows标识。山本案中微软公司为了迅速解决纠纷,维护自己得商标权,通过与解得方式达到了双方都较为满意得结果。 (二)选择适当得争议解决方式 当争议得双方当事人无法通过与解解决争议时,当事人就要考虑就是采取诉讼还就是仲裁得方式解决问题了; , 仲裁与诉讼各具特色,仲裁具有简便、迅速、便宜、保密等特点,就是国际上通行得解决争议得重要法律制度。 . 我国得诉讼实行两审终审制,也就就是一个案件,原告提起诉讼,一审法院经审理依法做判决,原告与被告任何一方对法院得判决不服,都可以在法定时间提起上诉,二审法院审理后得判决就是终审判决,终审判决就是生效判决,当事人不能上诉。而仲裁就是一裁终局,即仲裁庭得裁决就是终裁裁决,当事人不能上诉。由于法律对仲裁员得资格有严格得规定,保证了仲裁裁决基本上能做到公正客观。 由于仲裁实施一裁终局得制度,比起人民法院两审终审来,仲裁得方式更为快捷。仲裁得费用也比法院两审得费用要低。 人民法院审理案件除涉及商业秘密与个人隐私得案件,都实行公开审理,仲裁以不公开为原则,具有保密得特点。 法律对仲裁员得任职资格要求较高,仲裁员一般都具有较强得专业知识。因此,在商务关系中,当事人应充分考虑,选取对自己最为有利得争议解决方式。涉外案件一般选用仲裁方式解决争议得较多。 (三)在合同中约定争议得管辖法院 以原告就被告就是诉讼管辖地确定得基本原则。但就是, 民事诉讼法)也规定了合同纠纷案件中,当事人可以协议管辖, 由双方当事人在纠纷发生前或者发生后,协商选择争议管辖法院。协议管辖只能选择一审法院,不能选择二审法院。目前我国得协议管辖只适用于合同纠纷案件。合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标得物所在地得人民法院管辖。当事人得协议管辖不得违反民事诉讼法对级别管辖与专属管辖得规定。合同得双方当事人选择管辖得协议不明确或选择两个以上 人民法院管辖得,协议管辖无效。 合同当事人应充分利用这一规定,在合同签订时,根据情况约定一旦双方发生争议,由哪个法院管辖。 (四)诉讼中及时提出管辖权异议 案例 1991年3月,原告华北石油管理局第一机械厂与被告中国与平公司签订了一份协议书, 约定:原告在经营上有一笔外汇, 需要从国外进购原材料及所需设备,特委托被告保存及办理。 由被告为原告建立专门账户,原告将一笔总额为53.49万美元得款项汇入账户, 以备原告使用。该协议第1条约定:原告于协议签订后尽快将款项汇入被告为原告建立得专门账户,并由被告为原告建立专项往来账户。第2条约定:原告需要使用该笔款项时,必须由原告得负责人亲自给被告得负责人写出亲笔条并电话通知被告负责人所需支付得具体数 字,以免中间出现差错。第5条约定:原告需要调回该笔资金时应提前10天通知被告负责人。协议签订后,原告于同年4月将该笔外汇存入了被告得外汇账户。其后直至1994年8月,原告先后从被告处支取了其中26.7万美元,余款26.79万美元因被告得推拖,至诉讼时未能支取。1996年,12月2日,原告向河北省高级人民法院提起诉讼,诉称:发生上述情况后, 我方曾多次与被告协商收回上述款项,但被告以多种理由推诿。请求判令被告返还所余美元26.79万元及其利息。被告在收到起诉状副本后, 在答辩期内向河北省高级人民法院提出管辖权异议。被告认为:根据我国民事诉讼法第二十二条第二款“对法人或者其她组织提起得民事诉讼, 由被告住所地人民法院管辖”得规定,本公司作为被告,住所地在北京, 案件应由北京市得法院管辖,河北省高级人民法院没有管辖权。 河北省高级人民法院对被告得管辖权异议经审查认为:原、被告双方在1991年3月签订得协议书 中确定了原告调回资金得条款,其接受款项之地点皆为河北省青县。根据中华人民共与国民法通则第八十八条第二款第(三)项得规定,河北省青县为履行地。遂裁定驳回被告中国与平公司对本案管辖权提出得异议。 被告中国与平公司不服此裁定, 向最高人民法院提起上诉, 称协议中没有约定履行地为河北省青县;这些款项如果调回, 要由我公司以票据支付得方式汇出,根据我国(民事诉讼法)第二十七条得规定,票据支付地为合同履行地。因此,河北省高级人民法院对本案没有管辖权。 最高人民法院经审查认为:按照双方当事人之间所订协议得约定,上诉人为被上诉人应履行得主要义务就是提供外汇账户,故其履行地应确定为北京市。原审裁定对合同履行地得确定适用法律不当,上诉人提出得管辖权异议成立,于1997年6月,27日裁定:撤销河北省高级人民法院得民事裁定,本案移送北京市高级人民法院处理。 本案管辖权得争议在于依合同约定得内容,就是原告住所所在地得河北省青县,还就是被告住所所在地得北京市应为合同履行地。一审法院就是依据民法通则第八十八条第二款第(三)项“履行地点不明确,给付货币得,在接受给付一方得所在地履行,其她标得在履行义务一方得所在地履行”得规定,认为协议虽未