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1清末法制改革v清末法制是指公元清末法制是指公元1840年年公元公元1911年期间的法制，中华年期间的法制，中华法系解体，法系解体，中国法律的近代化中国法律的近代化改法修律活动。改法修律活动。v改革的背景改革的背景政治、经济、司法政治、经济、司法v改革的内容改革的内容v宪法宪法预备立宪原则预备立宪原则钦定宪法大纲钦定宪法大纲十九信条十九信条特点特点v官制官制司法体制改革（法部、大理院）司法体制改革（法部、大理院）v诉讼法诉讼法礼法之争的第一回合礼法之争的第一回合v刑法刑法大清现行刑律大清现行刑律大清新刑律大清新刑律特点特点礼法之争礼法之争v民商法民商法大清民律草案大清民律草案特点原则特点原则v狱政狱政v清末法制改革的特点、意义清末法制改革的特点、意义2神圣中国神圣中国17C巨人中国巨人中国18C3瓜分中国瓜分中国19c木偶中国木偶中国20c4鸦片烟民鸦片烟民5v一、清末法制改革的背景一、清末法制改革的背景政治、经济、司法政治、经济、司法教材教材209v（一）政治背景（一）政治背景v1.西方列强的压力西方列强的压力战败、割地、赔款战败、割地、赔款v2.清廷内部的混乱、腐败清廷内部的混乱、腐败v地方势力地方势力白莲教、太平天国、义和团白莲教、太平天国、义和团就地正法、淮军湘军就地正法、淮军湘军v内部腐败内部腐败卖官、贪墨卖官、贪墨v3.西方思想的影响西方思想的影响新思潮、满汉矛盾、改良派、革命派新思潮、满汉矛盾、改良派、革命派v（二）经济背景（二）经济背景v农业社会、自然经济农业社会、自然经济商品经济、工业社会商品经济、工业社会v厂矿企业、棉纺企业、近代银行厂矿企业、棉纺企业、近代银行v新型的经济关系新型的经济关系原有律典的局限原有律典的局限6v（三）司法背景（三）司法背景治外法权与变法治外法权与变法教材教材328331v领事裁判权、会审公廨制度领事裁判权、会审公廨制度v1领事裁判权领事裁判权即一国通过驻外领事等，对处于即一国通过驻外领事等，对处于另一国领土内的本国国民，根据其本国法律行使司法管另一国领土内的本国国民，根据其本国法律行使司法管辖权的制度。辖权的制度。v外国在华领事裁判权：凡在中国享有领事裁判权的外国在华领事裁判权：凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，由该国领事国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，由该国领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。被告主义原或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。被告主义原则则v源起源起7大家应该也有点累了，稍作休息大家有疑问的，可以询问和交流大家有疑问的，可以询问和交流大家有疑问的，可以询问和交流大家有疑问的，可以询问和交流8（1）内容：内容：vA.中国人与享有领事裁判权国之侨民间的诉讼：依被告原则中国人与享有领事裁判权国之侨民间的诉讼：依被告原则vB.享有领事裁判权国家的侨民之间的诉讼：由所属国审理享有领事裁判权国家的侨民之间的诉讼：由所属国审理vC.享有领事裁判权国家之间的侨民诉讼：适用被告主义原则享有领事裁判权国家之间的侨民诉讼：适用被告主义原则vD.享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼：前者是被告则适用于被告主义原则，后者是被民之间的争讼：前者是被告则适用于被告主义原则，后者是被告，则由中国法院管辖。告，则由中国法院管辖。（2）审理机构：审理机构：vA一审一审:由在华领事法院或法庭审理；由在华领事法院或法庭审理；vB二审上诉案件二审上诉案件:由各国建立的上诉法院审理；由各国建立的上诉法院审理；vC终审案件终审案件:由本国最高审判机关受理。由本国最高审判机关受理。9v（3）后果：破坏了清政府的司法主权后果：破坏了清政府的司法主权化外人犯罪化外人犯罪v2.观审制度观审制度v观审制度是指即使外国人是原告的案件，其所属国观审制度是指即使外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往领事官员也有权前往“观审观审”，中国承审官应以观审之礼，中国承审官应以观审之礼相待。如果观审官员认为审判、判决有不妥之处，可以相待。如果观审官员认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据、再传原证甚至参与辩论。观审制度是对原提出新证据、再传原证甚至参与辩论。观审制度是对原有领事裁判权的扩充有领事裁判权的扩充。v3会审公廨会审公廨10清末法律制度清末法律制度-会审公廨会审公廨11清末法律制度清末法律制度-会审公廨会审公廨12v3会审公廨会审公廨v会审公廨是会审公廨是1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关，指租界内发生的刑事和民议在租界内设立的特殊审判机关，指租界内发生的刑事和民事案件，各国领事有权参与审判的制度，其是在华领事裁判事案件，各国领事有权参与审判的制度，其是在华领事裁判权的扩充和延伸。权的扩充和延伸。v会审公廨规则：纯属外国人的案件，由外国领事依领事会审公廨规则：纯属外国人的案件，由外国领事依领事裁判权审理；原告为中国人，被告为外国人的案件由外国领裁判权审理；原告为中国人，被告为外国人的案件由外国领事事“主审主审”，中国会审官员只能，中国会审官员只能“观审观审”；直接或间接涉及；直接或间接涉及外国人的华洋诉讼，由外国领事与中国官员外国人的华洋诉讼，由外国领事与中国官员“会审会审”。v结果：外国人不受中国法律裁判，中国人受外国法律裁判结果：外国人不受中国法律裁判，中国人受外国法律裁判13v治外法权对清末法制改革有何影响？治外法权对清末法制改革有何影响？v为什么清政府急于收回治外法权？为什么清政府急于收回治外法权？v苏报案：苏报案：v1903年年5月月1日，在上海英租界发行的日，在上海英租界发行的苏报苏报刊载刊载邹容的邹容的革命军革命军自序和章炳麟的自序和章炳麟的客帝篇客帝篇，公开倡，公开倡导革命，排斥满人。导革命，排斥满人。5月月14日，日，苏报苏报又指出：又指出：革革命军命军宗旨专在驱除满族，光复中国。清廷谕令两江总宗旨专在驱除满族，光复中国。清廷谕令两江总督照会租界当局严加查办，于督照会租界当局严加查办，于6月底逮捕章炳麟，不久，月底逮捕章炳麟，不久，邹容自动投案。由谳员孙建臣、上海知县汪瑶庭、英国邹容自动投案。由谳员孙建臣、上海知县汪瑶庭、英国副领事三人组成的审判庭对邹容等人进行审理，最后判副领事三人组成的审判庭对邹容等人进行审理，最后判处章炳麟徒刑三年，邹容徒刑两年。处章炳麟徒刑三年，邹容徒刑两年。14清政府镇压革命运动的不便清政府镇压革命运动的不便v契机：契机：1901年中英年中英续议通商行船条约续议通商行船条约中规定中规定“中中国深欲整顿律例，其与各国改同一律，英国允愿尽力协助，国深欲整顿律例，其与各国改同一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断方法，及一切相如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断方法，及一切相关事实皆臻完善，英国允弃其领事裁判权关事实皆臻完善，英国允弃其领事裁判权”。不久，美、日。不久，美、日等国也作出类似承诺。等国也作出类似承诺。v先例先例：日本日本15v1902年，清政府于内外交困下发布修律上谕：年，清政府于内外交困下发布修律上谕：“现在通现在通商交涉事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳将现行一切律例，按商交涉事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳将现行一切律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理外通行，有裨治理”，成立了负责修改法律的专门机构，成立了负责修改法律的专门机构“修修订法律馆订法律馆”和和“宪政编查馆宪政编查馆”，由修律大臣主持，首先进行，由修律大臣主持，首先进行大规模翻译西方各国部门法，为正式修律作准备。大规模翻译西方各国部门法，为正式修律作准备。v改革的内容：宪政、官制及司法体制、诉讼法、刑法、改革的内容：宪政、官制及司法体制、诉讼法、刑法、v民商法、狱政民商法、狱政礼法之争礼法之争16v二、预备立宪二、预备立宪教材教材209214v第一阶段：五大臣出洋考察宪政、预备立宪原则、方略第一阶段：五大臣出洋考察宪政、预备立宪原则、方略v1901年慈禧流亡西安发布年慈禧流亡西安发布“变法变法”上谕，实行上谕，实行“新政新政”。称称“世有万古不易之常经，无一成不变之治法。穷变通久，见世有万古不易之常经，无一成不变之治法。穷变通久，见于大易。损易可知，著于论语。盖不易者三纲五常，昭然如日于大易。损易可知，著于论语。盖不易者三纲五常，昭然如日星之照世。而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。星之照世。而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。大抵大抵法积则敝，法敝则更，要归于强国利民而已。法积则敝，法敝则更，要归于强国利民而已。”v1905年，清政府派出宗室镇国公载泽、户部左侍郎戴鸿慈、年，清政府派出宗室镇国公载泽、户部左侍郎戴鸿慈、兵部侍郎徐世昌、湖南巡抚端方、商部右丞绍英等五大臣出洋兵部侍郎徐世昌、湖南巡抚端方、商部右丞绍英等五大臣出洋考察西方宪政，同时设立考察西方宪政，同时设立“考察政治馆考察政治馆”。第二年五大臣回国，。第二年五大臣回国，提出了提出了奏请宣布立宪密折奏请宣布立宪密折。认为立宪三利：。认为立宪三利：17v一曰皇位永固。立宪之国，君主神圣不可侵犯，一曰皇位永固。立宪之国，君主神圣不可侵犯，“故相位旦夕可迁，君位万世不改故相位旦夕可迁，君位万世不改。”v二曰外患渐轻二曰外患渐轻。一旦改行宪政，则鄙我者转而敬我，。一旦改行宪政，则鄙我者转而敬我，将变其侵略之政策，为和平之邦交将变其侵略之政策，为和平之邦交。v三曰内乱可饵。今改行宪政，则世界所称公平之正三曰内乱可饵。今改行宪政，则世界所称公平之正理，文明之极轨，彼虽欲造言而无词可借，欲倡乱而人理，文明之极轨，彼虽欲造言而无词可借，欲倡乱而人不肯从。不肯从。18v1905年年9月月1日发布日发布宣示预备立宪谕宣示预备立宪谕：“仿行宪政，大权仿行宪政，大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基”。“目前规目前规制未备，民智未开制未备，民智未开”，“廓清积弊，明定责成，必从官制入手廓清积弊，明定责成，必从官制入手”。v立宪程序为：议定官制，厘定法律，广兴教育，清理财务，立宪程序为：议定官制，厘定法律，广兴教育，清理财务，整顿武备，普设巡警，预备立宪基础，数年后再行宣布天下。整顿武备，普设巡警，预备立宪基础，数年后再行宣布天下。v第二阶段：第二阶段：钦定宪法大纲钦定宪法大纲v清政府迫于革命压力于清政府迫于革命压力于1908年年8月，公布了月，公布了钦定宪法大纲钦定宪法大纲，并宣布并宣布“预备立宪以预备立宪以9年为期。年为期。”钦定宪法大纲钦定宪法大纲共共23条，正条，正文为文为“君上大权君上大权”，共，共14条；附条；附“臣民权利义务臣民权利义务”共共9条。条。19v钦定宪法大纲钦定宪法大纲内容：君上大权内容：君上大权v一、大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴。一、大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴。v二、君上神圣尊严，不可侵犯。二、君上神圣尊严，不可侵犯。v三、钦定颁行法律及发交议案之权。凡法律虽经议院议决，三、钦定颁行法律及发交议案之权。凡法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施行。而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施行。v四、召集、开闭、停展及解散议院之权。解散之时，即令四、召集、开闭、停展及解散议院之权。解散之时，即令国民重行选举新议员，其被解散之旧员，国民重行选举新议员，其被解散之旧员，即与齐民无异，倘即与齐民无异，倘有抗违，量其情节以相当之法律处治。有抗违，量其情节以相当之法律处治。v五、设官制禄及黜陟百司之权。用人之权，操之君上，而五、设官制禄及黜陟百司之权。用人之权，操之君上，而大臣辅弼之，议院不得干预。大臣辅弼之，议院不得干预。20v六、统率陆海军及编定军制之权。君上调遣全国军队，制定六、统率陆海军及编定军制之权。君上调遣全国军队，制定常备兵额，得以全权执行。凡一切军事，皆非议院所得干预。常备兵额，得以全权执行。凡一切军事，皆非议院所得干预。v七、宣战、讲和、订立条约及派遣使臣与认受使臣之权。国七、宣战、讲和、订立条约及派遣使臣与认受使臣之权。国交之事，由君上亲裁，不付议院议决。交之事，由君上亲裁，不付议院议决。v八、宣告戒严之权。当紧急时，得以诏令限制臣民之自由。八、宣告戒严之权。当紧急时，得以诏令限制臣民之自由。v九、爵赏及恩赦之权。恩出自君上，非臣下所得擅专。九、爵赏及恩赦之权。恩出自君上，非臣下所得擅专。v十、总揽司法权。委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏十、总揽司法权。委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏令随时更改。司法之权，操诸君上，审判官本由君上委任，代令随时更改。司法之权，操诸君上，审判官本由君上委任，代行司法，不以诏令随时更改者，案件关系至重，故必以已经钦行司法，不以诏令随时更改者，案件关系至重，故必以已经钦定为准，免涉分歧。定为准，免涉分歧。21v十一、发命令及使发命令之权。惟已定之法律，非交议院十一、发命令及使发命令之权。惟已定之法律，非交议院协赞奏经钦定时，不以命令更改废止。法律为君上实行司法权协赞奏经钦定时，不以命令更改废止。法律为君上实行司法权之用，命令为君上实行行政权之用，两权分立，故不以命令改之用，命令为君上实行行政权之用，两权分立，故不以命令改废法律。废法律。v十二、在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，十二、在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期，须交议院协议。并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期，须交议院协议。v十三、皇室经费，应由君上制定常额，自国库提支，议院十三、皇室经费，应由君上制定常额，自国库提支，议院不得置议。不得置议。v十四、皇室大典，应由君上督率皇族及特派大臣议定，议十四、皇室大典，应由君上督率皇族及特派大臣议定，议院不得干预。院不得干预。22v附臣民权利义务（其细目当于宪法起草时酌定）附臣民权利义务（其细目当于宪法起草时酌定）v一、一、臣民中有合于法律命令所定资格者，得为文武官吏及臣民中有合于法律命令所定资格者，得为文武官吏及议员。议员。v二、二、臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由。结社等事，均准其自由。v三、三、臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚。臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚。v四、四、臣民可以请法官审判其呈诉之案件。臣民可以请法官审判其呈诉之案件。v五、五、臣民应专受法律所定审判衙门之审判。臣民应专受法律所定审判衙门之审判。v六、六、臣民之财产及居住，无故不加侵扰。臣民之财产及居住，无故不加侵扰。v七、七、臣民按照法律所定，有纳税、当兵之义务。臣民按照法律所定，有纳税、当兵之义务。23v八、八、臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳。纳。v九、九、臣民有遵守国家法律之义务。臣民有遵守国家法律之义务。v钦定宪法大纲钦定宪法大纲内容特点：内容特点：v钦定宪法大纲钦定宪法大纲确认了君主立宪制的政治改革方向，确认了君主立宪制的政治改革方向，但由于君权强大，议院立法权和监督权非常有限，臣民的自但由于君权强大，议院立法权和监督权非常有限，臣民的自由权利微不足道并缺乏有效保障。由权利微不足道并缺乏有效保障。24v清末的清末的“预备立宪预备立宪”主要涉及三个方面的内容：主要涉及三个方面的内容：v一是以官制改革为核心的行政改革（突出表现有设立责一是以官制改革为核心的行政改革（突出表现有设立责任内阁）；任内阁）；v二是二是“开议会开议会”，表现为资政院和咨议局的设立。咨议，表现为资政院和咨议局的设立。咨议局局“为各省采取舆论之地，以指陈通省利病，筹计地方治安为各省采取舆论之地，以指陈通省利病，筹计地方治安为宗旨为宗旨”。资政院。资政院“以取决公论，预立上下议院基础为宗旨。以取决公论，预立上下议院基础为宗旨。”v三是实行地方自治政策，以利于三是实行地方自治政策，以利于“专办地方公益事宜专办地方公益事宜”。v咨议局和资政院咨议局和资政院咨询机构咨询机构v所设立之内阁所设立之内阁“皇族内阁皇族内阁”或或“亲贵内阁亲贵内阁”。25v1911年（宣统三年）年（宣统三年）5月月8日清政府在立宪派国会请愿运日清政府在立宪派国会请愿运动的压力下，颁布动的压力下，颁布新订内阁官制新订内阁官制，实行所谓，实行所谓“责任内阁责任内阁制制”。下令裁撤旧设内阁及军机处，成立由十三名国务大臣。下令裁撤旧设内阁及军机处，成立由十三名国务大臣组成的新内阁，以庆亲王奕劻为总理大臣，那桐、徐世昌为组成的新内阁，以庆亲王奕劻为总理大臣，那桐、徐世昌为协理大臣。十三人中，满洲贵族九人，汉族官僚仅四人，而协理大臣。十三人中，满洲贵族九人，汉族官僚仅四人，而满洲贵族中皇族又占七人，被称之为满洲贵族中皇族又占七人，被称之为“皇族内阁皇族内阁”或或“亲贵亲贵内阁内阁”。26v第三阶段：第三阶段：宪法重大信条十九条宪法重大信条十九条v1911年年10月月10日，武昌起义爆发，各省纷纷响应，宣日，武昌起义爆发，各省纷纷响应，宣布独立。清政府宣布取消皇族内阁，起用北洋军阀袁世凯组布独立。清政府宣布取消皇族内阁，起用北洋军阀袁世凯组阁，命令资政院起草宪法，解除党禁，赦免国事犯等。资政阁，命令资政院起草宪法，解除党禁，赦免国事犯等。资政院仅用院仅用3天时间就制定了天时间就制定了宪法重大信条十九条宪法重大信条十九条（简称（简称十九信条十九信条）。v内容：内容：27v第一条第一条大清帝国皇统万世不易大清帝国皇统万世不易v第二条第二条皇帝神圣不可侵犯皇帝神圣不可侵犯v第三条第三条皇帝之权，以宪法所规定者为限皇帝之权，以宪法所规定者为限v第四条第四条皇位继承顺序，于宪法规定之皇位继承顺序，于宪法规定之v第五条第五条宪法由资政院起草议决，由皇帝颁布之宪法由资政院起草议决，由皇帝颁布之v第六条第六条宪法改正提案权属于国会宪法改正提案权属于国会v第七条第七条上院议员，由国民于有法定特别资格者公选之上院议员，由国民于有法定特别资格者公选之v第八条第八条总理大臣由国会公举，皇帝任命。其他国务大臣，总理大臣由国会公举，皇帝任命。其他国务大臣，由总理大臣推举，皇帝任命。皇族不得为总理大臣及其它国务由总理大臣推举，皇帝任命。皇族不得为总理大臣及其它国务大臣并各省行政长官大臣并各省行政长官28v第九条第九条总理大臣受国会弹劾时，非国会解散，即内阁总理大臣受国会弹劾时，非国会解散，即内阁辞职。但一次内阁不得为两次国会之解散辞职。但一次内阁不得为两次国会之解散第十条第十条海陆军直接皇帝统率。但对内使用时，应依国海陆军直接皇帝统率。但对内使用时，应依国会议决之特别条件，此外不得调遣会议决之特别条件，此外不得调遣第十一条第十一条不得以命令代法律，除紧急命令，应特定条不得以命令代法律，除紧急命令，应特定条件外，以执行法律及法律所委任者为限件外，以执行法律及法律所委任者为限第十二条第十二条国际条约，非经国会议决，不得缔结。但媾国际条约，非经国会议决，不得缔结。但媾和宣战，不在国会开会期中者，由国会追认和宣战，不在国会开会期中者，由国会追认第十三条第十三条官制官规，以法律定之官制官规，以法律定之29v第十四条第十四条本年度预算，未经国会议决者，不得照前年度预本年度预算，未经国会议决者，不得照前年度预算开支。由预算案内，不得有既定之岁出；预算案外，不得为算开支。由预算案内，不得有既定之岁出；预算案外，不得为非常财政之处分非常财政之处分v第十五条第十五条皇室经费之制定及增减，由国会议决皇室经费之制定及增减，由国会议决v第十六条第十六条皇室大典不得与宪法相抵触皇室大典不得与宪法相抵触v第十七条第十七条国务裁判机关，由两院组织之国务裁判机关，由两院组织之v第十八条第十八条国会议决事项，由皇帝颁布之国会议决事项，由皇帝颁布之v第十九条第十九条以上第八、第九、第十、第十二、第十三、第十以上第八、第九、第十、第十二、第十三、第十四、第十五、第十八各条，国会未开以前，资政院适用之。四、第十五、第十八各条，国会未开以前，资政院适用之。v内容特点：与内容特点：与钦定宪法大纲钦定宪法大纲相比，限制皇权，扩大国会相比，限制皇权，扩大国会权力。主要表现如下：权力。主要表现如下：30v首先，明确宪法的最高权威性。皇帝的权限、皇位继承顺首先，明确宪法的最高权威性。皇帝的权限、皇位继承顺序，由宪法规定之。序，由宪法规定之。“皇帝之权，以宪法所规定者为限。皇帝之权，以宪法所规定者为限。”v其次，提高国会的立法权。宪法之起草议决、宪法改正之其次，提高国会的立法权。宪法之起草议决、宪法改正之提案权属于国会、国际条约之议决等。提案权属于国会、国际条约之议决等。v再次，扩大国会的行政权。总理大臣之任命、年度预算、再次，扩大国会的行政权。总理大臣之任命、年度预算、皇室经费之议决等权力。皇室经费之议决等权力。v最后，限制皇权及皇族。限制皇帝统率陆海军、处理外交最后，限制皇权及皇族。限制皇帝统率陆海军、处理外交事务、制定官制官规的权力，收回事务、制定官制官规的权力，收回钦定宪法大纲钦定宪法大纲赋予皇帝赋予皇帝解散议会的权力，并明确规定皇族不得为总理大臣及其它国务解散议会的权力，并明确规定皇族不得为总理大臣及其它国务大臣并各省行政长官大臣并各省行政长官。31v三、官制改革、三、官制改革、司法机构的改革司法机构的改革v1906年，清政府为了配合宪政改革，进行官制改革，陆年，清政府为了配合宪政改革，进行官制改革，陆续制定颁布续制定颁布学部官制学部官制法部官制法部官制陆军部官制陆军部官制民民政部官制章程政部官制章程内阁官制各省官制通则内阁官制各省官制通则钦定行政纲目钦定行政纲目等，包括等，包括谘议局、资政院；司法机构改革谘议局、资政院；司法机构改革v1.谘议局谘议局v（1）“预备立宪预备立宪”时期设立的地方咨询机关时期设立的地方咨询机关v（2）宗旨：指陈通省利弊，筹计地方治安；）宗旨：指陈通省利弊，筹计地方治安；v（3）实质：各省巡抚的附属机构）实质：各省巡抚的附属机构32v2.资政院资政院（1）“预备立宪预备立宪”时期设立的中央咨询机关；时期设立的中央咨询机关；（2）御用机构，与现代社会的国家议会有根本的不同；）御用机构，与现代社会的国家议会有根本的不同；（3）一切决议须报请皇帝定夺，皇帝有权谕令停会或解）一切决议须报请皇帝定夺，皇帝有权谕令停会或解散及指定钦选议员；散及指定钦选议员；v3.司法机构改革司法机构改革教材教材332v实行行政权与司法权的实行行政权与司法权的“分立分立”原则。原则。1906年年9月，清月，清政府发布上谕：政府发布上谕：“刑部著改为法部，专任司法，大理寺著改刑部著改为法部，专任司法，大理寺著改为大理院，专掌审判。为大理院，专掌审判。”33v为了确定审判机关的组成与职权，清政府制定了一系列为了确定审判机关的组成与职权，清政府制定了一系列单行法规，诸如单行法规，诸如19061910年陆续制定了年陆续制定了大理院审判大理院审判编制法编制法、各级审判厅试办章程各级审判厅试办章程、法院编制法法院编制法等，等，确立审判衙门确立审判衙门“独立执法独立执法”，行政官员，行政官员“不准违法干涉不准违法干涉”的的司法独立原则。具体内容如下：司法独立原则。具体内容如下：34v1）改刑部为法部，专掌全国司法行政事务，不再承担任）改刑部为法部，专掌全国司法行政事务，不再承担任何审判职能，以示将行政与司法分立。何审判职能，以示将行政与司法分立。v2）改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。审判机）改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。审判机关分关分4级：州县设初级审判厅，府设地方审判厅，京师和省级：州县设初级审判厅，府设地方审判厅，京师和省设高级审判厅，中央设大理院。实行四级三审制。设高级审判厅，中央设大理院。实行四级三审制。v3）各级审判厅内设置相应的检察厅，实行审检合署制。）各级审判厅内设置相应的检察厅，实行审检合署制。v4）设立警察机构。）设立警察机构。35v四、制定现代诉讼法的努力与争论四、制定现代诉讼法的努力与争论教材教材307308v法理派与礼教派的第一回合法理派与礼教派的第一回合v法理派法理派：沈家本、杨度等人基于对清朝所面临的社会危机：沈家本、杨度等人基于对清朝所面临的社会危机及对西方国家政治法律制度的理解，主张大力引进西方近代法及对西方国家政治法律制度的理解，主张大力引进西方近代法律理论与制度，运用西方国家的律理论与制度，运用西方国家的“通行法理通行法理”，主张彻底改革，主张彻底改革中国旧有的法律制度，因而被称为中国旧有的法律制度，因而被称为“法理派法理派”。v礼教派礼教派：以曾任湖广总督、后任军机大臣的以曾任湖广总督、后任军机大臣的张之洞、张之洞、江江宁提学使宁提学使劳乃宣为代表，包括地方督抚在内的清廷上层官僚、劳乃宣为代表，包括地方督抚在内的清廷上层官僚、贵族，认为修订新律应贵族，认为修订新律应“浑道德与法律于一体浑道德与法律于一体”，尤不应偏离，尤不应偏离中国数千年相传的中国数千年相传的“礼教民情礼教民情”，故而被称作，故而被称作“礼教派礼教派”。36v第一回合第一回合沈家本沈家本张之洞张之洞诉讼法诉讼法v第二回合第二回合沈家本沈家本劳乃宣劳乃宣修正刑律草案修正刑律草案v第三回合第三回合杨度杨度劳乃宣劳乃宣大清新刑律大清新刑律（附暂行章程（附暂行章程v资政院里的讨论资政院里的讨论国家主义与家族主义国家主义与家族主义v（劳乃宣农桑、猎牧、工商社会对应家法、军法、商法（劳乃宣农桑、猎牧、工商社会对应家法、军法、商法）v张国华张国华中国法律思想史新编中国法律思想史新编，北大出版社，北大出版社，1999。37v第一回合第一回合沈家本与张之洞沈家本与张之洞38v1.大清刑事民事诉讼法大清刑事民事诉讼法（未通过）（未通过）v1906年沈家本主持修订，中国历史上第一现代法律草案年沈家本主持修订，中国历史上第一现代法律草案v沈家本首先选择制订诉讼法的主要原因：阻力较少；沈家本首先选择制订诉讼法的主要原因：阻力较少；中国刑狱冤滥，皆因缺乏程序性保障和制约。中国刑狱冤滥，皆因缺乏程序性保障和制约。v他认为欲变旧律，他认为欲变旧律，“尤以刑法为切要尤以刑法为切要”，而欲变刑法，而欲变刑法，须先从程序入手，须先从程序入手，“查诸律中，以刑事诉讼律尤为切要，西查诸律中，以刑事诉讼律尤为切要，西人有言曰：刑律不善，不足以害良民，刑事诉讼律不备，即人有言曰：刑律不善，不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害良民亦罹其害”。39v采取律师制度和陪审制度。采取律师制度和陪审制度。v张之洞等强烈反对：该草案张之洞等强烈反对：该草案“袭西俗财产之制，坏中国袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”。他认为新。他认为新法应当与中国国情民俗相适应，量为变通。不宜采用律师制法应当与中国国情民俗相适应，量为变通。不宜采用律师制度和陪审制度。度和陪审制度。复议新编刑事民事诉讼法折复议新编刑事民事诉讼法折v该草案未及公布，宣布作废。该草案未及公布，宣布作废。v2.刑事诉讼律草案刑事诉讼律草案、大清民事诉讼律草案大清民事诉讼律草案40v沈家本等人起草沈家本等人起草大清刑事诉讼律草案大清刑事诉讼律草案六编与六编与大大清民事诉讼律草案清民事诉讼律草案四编，于四编，于1910年底完成，且均系仿年底完成，且均系仿德国诉讼法而成，后未及颁行，清王朝覆灭。德国诉讼法而成，后未及颁行，清王朝覆灭。v刑事诉讼律草案刑事诉讼律草案分为总则、第一审、上诉、再审、分为总则、第一审、上诉、再审、特别诉讼程序和裁判之执行特别诉讼程序和裁判之执行6编编515条。主要模仿条。主要模仿1890年年日本刑事诉讼法，规定了告劾式诉讼模式：对刑事案件实日本刑事诉讼法，规定了告劾式诉讼模式：对刑事案件实行公诉，公诉权由检察官行使；原、被告待遇平等，被告行公诉，公诉权由检察官行使；原、被告待遇平等，被告人除自行辩护外，还可以请辩护人及辅佐人代为辩护。规人除自行辩护外，还可以请辩护人及辅佐人代为辩护。规定了直接审理、言辞辩论、自由心证和审判公开等原则。定了直接审理、言辞辩论、自由心证和审判公开等原则。41v民事诉讼律草案民事诉讼律草案分为审判衙门、当事人、通常诉讼分为审判衙门、当事人、通常诉讼程序、特别诉讼程序等程序、特别诉讼程序等4编编800条。主要模仿德国、日本条。主要模仿德国、日本民事诉讼法，采用当事人进行主义、辩论原则及法院不干民事诉讼法，采用当事人进行主义、辩论原则及法院不干涉原则。与中国传统制度和观念，形成了鲜明的对照。涉原则。与中国传统制度和观念，形成了鲜明的对照。42v五、现代刑法的制定及争论五、现代刑法的制定及争论教材教材285288v1.大清现行刑律大清现行刑律过渡性法律过渡性法律v大清现行刑律大清现行刑律是在沈家本主持下制定的过渡性法律，基是在沈家本主持下制定的过渡性法律，基于于“新律之颁布，尚须时日，旧律之删订，万难再缓新律之颁布，尚须时日，旧律之删订，万难再缓”，以，以大大清律例清律例为基础，经过为基础，经过“删除总目，以昭划一删除总目，以昭划一”；“厘正刑名，厘正刑名，以免分歧以免分歧”；“节取新章，尽合于今节取新章，尽合于今”；“删并例文，务归简易删并例文，务归简易”编篡而成编篡而成。特点有四个：。特点有四个：v（1）体例：）体例：除名例律外，除名例律外，大清现行刑律大清现行刑律删除删除大清律大清律例例中吏、户、礼、兵、刑、工的六律总目，将六律条文直接隶中吏、户、礼、兵、刑、工的六律总目，将六律条文直接隶属于各门（篇）之下，形成以调整范围为依据的篇章分类方法。属于各门（篇）之下，形成以调整范围为依据的篇章分类方法。43v（2）民事惩罚方式：对继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯）民事惩罚方式：对继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯粹属于民事的条款，不再科刑。但是，粹属于民事的条款，不再科刑。但是，“此本为折衷新旧，系指此本为折衷新旧，系指纯粹之属于民事者言之。若婚姻内之抢夺、奸占及背于礼教、违纯粹之属于民事者言之。若婚姻内之抢夺、奸占及背于礼教、违律嫁娶，田宅内之盗卖、强占，钱债内之费用受寄，虽隶于户役，律嫁娶，田宅内之盗卖、强占，钱债内之费用受寄，虽隶于户役，揆诸新律，俱属刑事范围之内。揆诸新律，俱属刑事范围之内。”v（3）刑罚体系：删除酷刑、建立新的刑罚体系。删除了旧律）刑罚体系：删除酷刑、建立新的刑罚体系。删除了旧律中的凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，改刑罚为罚金、徒中的凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，改刑罚为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑五种。刑、流刑、遣刑和死刑五种。v（4）增加新罪名。增加了）增加新罪名。增加了大清律例大清律例中所没有的诸如毁坏中所没有的诸如毁坏电杆、私铸银圆、妨害国交、妨害选举等反映和体现时代特点的电杆、私铸银圆、妨害国交、妨害选举等反映和体现时代特点的罪名。罪名。44v2.大清新刑律大清新刑律草案及其中的礼法之争草案及其中的礼法之争v大清新刑律大清新刑律草案是沈家本会同日本学者冈田朝太郎于草案是沈家本会同日本学者冈田朝太郎于1907年年10月编篡而成的，第一部近代意义上的专门刑法典，爆月编篡而成的，第一部近代意义上的专门刑法典，爆发了以沈家本为代表的法理派与以张之洞、劳乃宣为代表的礼治发了以沈家本为代表的法理派与以张之洞、劳乃宣为代表的礼治派之间的激烈论战。派之间的激烈论战。v沈家本沈家本与与张之洞、张之洞、劳乃宣劳乃宣45v经过激烈争论，将经过激烈争论，将“义关伦常义关伦常”的内容以附录的内容以附录暂行暂行章程章程的形式编入后，的形式编入后，大清新刑律大清新刑律于于1911年年1月月25日日颁布，预定颁布，预定1913年施行，但随着清政府被推翻而未施行。年施行，但随着清政府被推翻而未施行。v礼法之争的几个重点：礼法之争的几个重点：46vA.未遭礼教派争议、新刑律废除的条款未遭礼教派争议、新刑律废除的条款v1）八议）八议v平等平等特权特权v雍正六年三月上谕：今修辑律例各条，俱务详加斟酌，雍正六年三月上谕：今修辑律例各条，俱务详加斟酌，以期至当，惟此八议之条，若概为删去，恐人不知其非理而以期至当，惟此八议之条，若概为删去，恐人不知其非理而害法，故仍令加载，特为颁示谕旨，俾天下晓然于此律之不害法，故仍令加载，特为颁示谕旨，俾天下晓然于此律之不可为训，而亲故人等，亦各知儆惕而犯重法，是则朕钦恤之可为训，而亲故人等，亦各知儆惕而犯重法，是则朕钦恤之至意也。至意也。47v2）十恶十恶v儒家之名教。虽无十恶之名，具体律条仍在儒家之名教。虽无十恶之名，具体律条仍在v3）亲属相为容隐）亲属相为容隐v草案第十一章草案第十一章藏匿罪人及淹灭证据之罪藏匿罪人及淹灭证据之罪之第一百八之第一百八十三条已规定：犯罪人或脱逃者之亲族，为犯罪或脱逃者十三条已规定：犯罪人或脱逃者之亲族，为犯罪或脱逃者利益计，而犯本章之罪者，免除其刑。利益计，而犯本章之罪者，免除其刑。48v4）亲属相盗）亲属相盗v与亲属相盗之旧律实大致相同。与亲属相盗之旧律实大致相同。v草案第三十二章之第三百八十条已规定：草案第三十二章之第三百八十条已规定：“于本支亲属于本支亲属配偶、同居亲属之间，犯第三百六十六条及三百七十六条之配偶、同居亲属之间，犯第三百六十六条及三百七十六条之罪（按：草案第三百六十六条及三百七十六条皆为窃盗之罪）罪（按：草案第三百六十六条及三百七十六条皆为窃盗之罪）者，免除其刑。于其余亲属之间，犯前项所揭各条之罪者，者，免除其刑。于其余亲属之间，犯前项所揭各条之罪者，须待告诉始论其罪。非亲属而与亲属共犯者，不得依前二项须待告诉始论其罪。非亲属而与亲属共犯者，不得依前二项之例论。之例论。”49v5）发冢）发冢v草案第二十章关于祀典及坟墓罪已就此情形有相当草案第二十章关于祀典及坟墓罪已就此情形有相当规定，足示惩戒，礼教派未再予主张。规定，足示惩戒，礼教派未再予主张。v6）别籍异财）别籍异财v市民社会的发展与清代例文的变化市民社会的发展与清代例文的变化v雍正三年依明令增修例，列入父母、祖父母许令分析雍正三年依明令增修例，列入父母、祖父母许令分析者听之之条，则该条律文不啻虚设矣！者听之之条，则该条律文不啻虚设矣！50vB.礼教派主张恢复，但未成焦点，被新刑律删除之款礼教派主张恢复，但未成焦点，被新刑律删除之款v1）干名犯义）干名犯义v“干名犯义干名犯义”专指子孙控告祖父母、父母的行为。专指子孙控告祖父母、父母的行为。v法理派：法理派：“干名犯义干名犯义”属属“告诉之事，应于编纂判决告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条”。v礼教派：礼教派：“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重特为严重”，绝不能在新刑律中没有反映。，绝不能在新刑律中没有反映。v礼教派后来不再为此条争辩的可能原因：礼教派后来不再为此条争辩的可能原因：51v卑幼告尊长非属干名犯义的情形有三，卑幼告尊长非属干名犯义的情形有三，a.告尊长谋反大告尊长谋反大逆、谋叛、窝藏奸细，逆、谋叛、窝藏奸细，“干系国家，恩不可以掩义，不得为干系国家，恩不可以掩义，不得为亲者讳亲者讳”；b.嫡母、继母、慈母、所生母杀其父，所养父嫡母、继母、慈母、所生母杀其父，所养父母杀其所生父母，此种行为涉及伦常之变，所谓母杀其所生父母，此种行为涉及伦常之变，所谓“人伦大变，人伦大变，各当权其所重各当权其所重”；c.被期亲以下尊长侵夺财产，或殴伤其被期亲以下尊长侵夺财产，或殴伤其身，此种情况为身，此种情况为“剥肤之痛，情不容已。剥肤之痛，情不容已。”v故本条实际上适用之机会可能不多。是则本条之立法，故本条实际上适用之机会可能不多。是则本条之立法，以经义椽饰之宣告及教化意义，抑大于实际之以经义椽饰之宣告及教化意义，抑大于实际之“效用效用”。52v2）