股东优先购买权的性质和行使效力.pdf

第 36 卷第 4 期2023 年 10 月镇江高专学报Journal of Zhenjiang CollegeVol.36 No.4Oct.,2023股东优先购买权的性质和行使效力宋成诚(华东政法大学 法律学院,上海 200042)摘 要:股东优先购买权的性质决定权利的行使方式与效力。将优先购买权定性为形成权,一经行使即可在转让股东与其他股东之间形成有效合同,易实现维护公司人合性的目的。赋予转让股东反悔权,不影响股东优先购买权的定性。承认股权转让合同有效,赋予股东优先购买权物权性效力,可以保护其他股东与公司利益。关键词:股东优先购买权;形成权;反悔权;物权性先买权中图分类号:F830.59文献标志码:A文章编号:1008-8148(2023)04-0039-05收稿日期:2023-02-04作者简介:宋成诚(1997),男,湖北襄阳人,硕士生,主要从事财产法、公司法研究。公司法第 71 条第 3 款规定,经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司法司法解释(四)第 20 条规定,有限责任公司的转让股东,在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的,对其他股东优先购买的主张,人民法院不予支持,但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的,人民法院应当予以支持。参见(2011)渝高法民终字第 266 号判决书。参见(2009)沪一中民三(商)终字第 542 号民事判决书。1 问题的提出 优先购买权在德国和瑞士被称为先买权,在我国台湾地区被称为优先承买权1。中华人民共和国公司法(以下简称公司法)第 71 条第 3 款规定了股东优先购买制度,但该条规定没有明确权利的性质以及实现方式,给司法操作带来难题。最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定(四)(以下简称公司法司法解释四)第 20 条赋予转让股东“反悔权”。转让股东可以决定终止转让股权,这与具有形成权性质的股东优先购买权相冲突,因股东优先购买权一经行使就形成有效合同,即可请求转让股东履行,而根据反悔权,转让股东可拒绝履行,两者存在矛盾。需重新考量优先购买权的性质,以使两种制度相互融洽。股东优先购买权一经行使即在转让股东与其他股东之间形成有效合同,涉及股东优先购买权的内部效力。股东优先购买权还影响转让股东与外部第三人合同的效力,即外部效力。在保护其他股东优先购买权与第三人利益之间如何抉择,成为亟待解决的问题。2 股东优先购买权性质之争论 关于股东优先购买权的性质有期待权说、请求权说、形成权说等。1)期待权说。在出卖人尚未出卖标的时,优先购买权人的权利尚未现实化,只处于期待状态2。这与公司法第 71 条第 3 款中“同等条件”的规定相符,同等条件的限制表明只有在转让股东与第三人关于股权转让的方式、价款、支付期限等达成一致时,其他股东才可按该同等条件行使优先购买权。在张某与狮龙公司等股东优先购买权纠纷上诉案中,法院认为股东优先购买权在股东获取股东资格时就成立,只是到股权转让时才能够行使。2)请求权说。该说认为权利人有请求转让人与自己订立买卖合同的权利3。其他股东向转让股东发出购买股权的要约,转让股东有承诺的义务。司法判例中也有法院认为优先购买权属于请求权,如在周卫忠与胡家华等股权纠纷上诉案中,一审法院认为优先购买权是一种缔约权,但对转让股东是否具有强制缔约的义务没有明确。933)形成权说。该说认为优先购买权人依一方意思表示,形成与出卖人和第三人同样条件的合同,无需出卖人的承诺4。梅迪库斯指出,先买权是一种形成权,权利人可以通过单方意思表示在自己与形成权的相对人之间成立买卖合同5128。王泽鉴认为,优先承买权是形成权6507。实践中法院多认为优先购买权属形成权,如在俞进美、邹颖惠股权转让纠纷案中,法院指出,优先购买权为形成权,转让股东不需再为承诺,即可在其他股东与转让股东之间形成合同。期待权仅表明权利尚未行使状态,任何权利在行使之前都有期待状态,该说并未对优先购买权性质作出任何实质界定7。将优先购买权定义为期待权无法解释股东之间股权转让合同的成立方式,也无法进一步探究股东优先购买权受侵害时的救济问题,不利于对其他股东权益的保护。对请求权说而言,一方面,该说不利于优先购买权的实现,其他股东向转让股东行使权利时,因该权利为请求权,转让股东可不为承诺,从而无法形成有效的股权转让合同;另一方面,其他股东的损失难以弥补,当合同不成立时,其他股东只能请求转让股东承担缔约过失责任,而缔约过失责任的范围仅限于信赖利益而非履行利益。有学者为弥补请求权说的缺陷进而提出强制缔约请求权说,即转让股东有作出承诺的义务,否则可诉请法院强制转让股东作出承诺的意思表示。我国并没有强制股东缔约的相关规范,缔约请求权说也不可取。形成权说为大多数学者所支持,当其他股东行使优先购买权时,合同成立生效,而无需转让股东的承诺,这使其他股东更早进入股权转让合同,通过合同关系对转让股东进行约束,更能保护其他股东的合法利益。在有限责任公司中,股权转让不仅关系公司的运作,而且关系公司的存亡,为维护有限责任公司的人合性和封闭性,防止外部第三人对现有股权结构的破坏,需要赋予其他股东一定的权利防止第三人的进入,这是股东优先购买权制度设立的主要目的。股权自由转让是公司法所追求的价值之一,公司法司法解释(四)第 20 条赋予转让股东反悔权,即体现对股东意思自治的尊重。既要维护公司的人合性,又要追求股权的自由转让,这两种价值的矛盾势必影响优先购买权的定性,如何平衡两种价值从而实现逻辑自洽,这是本文讨论的重点。3 股东优先购买权性质之再探究3.1 反悔权对优先购买权定性的影响在公司法司法解释(四)出台之前,形成权说为主流观点,在法效果上比请求权说更能保护其他股东的合法利益。但公司法司法解释(四)第 20条的规定又使学者对股东优先购买权的定性产生了疑问,该规定赋予转让股东可以反悔的权利。该反悔权与股东优先购买权相矛盾,因为合同一旦成立生效,其他股东可请求转让股东履行,转让股东又怎么能行使反悔权呢?有学者又重拾请求权说的观点,将股东优先购买权的行使视为要约,转让股东可拒绝该要约,这似乎更符合反悔权的构造,那么形成权说是否无继续存在的意义和解释空间?这需要对反悔权制度进行深入研究。3.2 反悔权的意义反对反悔权的学者主要从与形成权性质的优先购买权相冲突的角度分析,认为合同生效后还允许转让股东反悔有违形成权的行使效果,并且违反私法中的诚实信用原则。有学者指出,“单纯从性质的界定来推导股权转让股东是否应具有反悔权,该分析方式过于抽象和片面,忽视了反悔权制度本身的价值,容易落入概念法学的陷阱”8。可以从反悔权设立的意义和价值出发,在此基础上分析优先购买权的性质,以消除两者的矛盾。股东转让股权可能有多种考量,如股东想转让给特定的相对人、为了实现特殊的战略目的等,但股权转让受到股东同意以及股东优先购买权的双重限制,严格的程序可能导致转让股东无法实现目的,最终只能将自己的股权转让给其他股东,此时转让股东的内心意思被完全忽略。公司法司法解释四第 20 条赋予股东反悔权,充分尊重转让股东的意思自治,当转让股东不欲转让时,给予股东反悔的权利。该制度设计不会影响公司的人合性,反悔权的行使在优先购买权之后,优先购买权的效果是使转让股东向第三人的履行无效,此时股权并未流出公司,已经达到维护公司人合性的目的,在此基础上赋予转让股东反悔权,并不会破坏公司内部股权的安定性。此外,反悔权还能发现股权的市场价格,转让股东可以设置较低的转让价格,由第三人与其他股东进行竞争,之后允许反04参见(2020)桂 05 民终 1645 号民事判决书。悔,重新设立高价,直到其他股东放弃行使权利,此时的价格接近封闭公司股权的市场价格,从而达到发现股权价格的目的。由此可见,赋予股东反悔权有一定的意义和价值,不宜简单否定该制度。3.3 优先购买权形成权属性之证成在明确反悔权的意义和价值后,如何对优先购买权定性以消除两者之间的矛盾成为重要课题。公司法司法解释(四)出台后,有学者认为优先购买权是公司法中特有的权利,也有学者重拾请求权的观点,认为请求权说可以解决反悔权和优先购买权的共存问题。支持特殊权利说的学者认为反悔权制度在传统民事权利框架内无法解释,提出特殊权利说。该说认为股东优先购买权的行使需满足相应的程序条件,而其他民事权利却不具备这些特征,因此将反悔权视为一种独特的权利。特殊权利说仅说明该权利程序性特征,并没有说明该权利是否影响转让股东与其他股东之间的合同,况且公司法本身就具有很强的程序性,该论据并不充足。请求权说充分尊重转让股东的意思自治,与反悔权的理念相契合。该说认为公司法第 71 条规定优先购买权可以通过章程排除,这与形成权的强制性特征不符,并且形成权说与反悔权相抵触,而请求权说符合反悔权的特征,应采请求权说9。该观点值得商榷,首先,优先购买权的非强制性特征,既不能否定优先购买权为形成权,又不能因此就认定为请求权;其次,将优先购买权定性为请求权,虽尊重股东的意思自治,与反悔权理念相符,但却在逻辑上存在矛盾,如定性为请求权,转让股东自可拒绝要约,再设立反悔权多此一举;最后,公司法司法解释(四)第 20 条还规定了其他股东可以主张赔偿合理的损失,若定性为请求权,转让股东可无理由拒绝,再赋予其他股东损害赔偿请求权,不合法理。民法典第 153 条第 1 款规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。参见(2016)鄂 1281 民初 959 号民事判决书、(2017)鲁 15 民终 2594 号民事判决书。笔者赞成形成权说。形成权的行使仅在股东之间形成股权转让合同,并不会导致股权的变动。多数学者认为,在同等条件下,优先购买权人作出购买的意思表示,无需经过要约、承诺等合同法上的程序即发生股权变动的效果10,正因此导致了部分学者对形成权说的批判。实际上,在民法领域,无论是承租人的优先购买权还是按份共有人的优先购买权都被定性为形成权,法律后果都是在相对人之间形成买卖合同,并不会导致物权的变动。就股权转让而言,仅在当事人之间成立股权转让合同,股权并未变动,还需要达成物权合意,通过变更登记的方式完成股权变更。将优先购买权定性为形成权,一方面,其他股东可以通过合同维护利益,在转让股东不为履行时可以请求违约责任;另一方面,形成权仅使合同成立生效并不发生股权变动,这给转让股东行使反悔权留下空间。既然合同已经成立生效,又如何让转让股东行使反悔权呢?可以将反悔权视为一种撤销权。为了保持法律关系的稳定性,保护其他股东的合法利益,应当对反悔权的行使设定严格条件,如转让股东需要承担转让股权具有特殊目的等证明责任,对反悔权设定一定的除斥期间以防止权利滥用,使股东优先购买权和反悔权共存,平衡公司人合性和意思自治的价值。4 股东优先购买权的效力4.1 股东优先购买权的内部效力反悔权的设计并不影响股东优先购买权形成权的定性,当其他股东行使优先购买权时,无需转让股东的承诺就能成立股权转让合同,尽管该合同是以优先购买权人单方意思表示形成的,但这是形成权法律效果的体现,该合同的效力和经过要约与承诺而形成的合同相同,当转让股东不履行合同时,优先购买权人可请求转让股东承担违约责任。4.2 股东优先购买权的外部效力股东优先购买权影响转让股东与外部第三人合同的效力,即外部效力,对此学界存在以下学说:1)无效说。该说认为公司法第71 条属于效力强制性规范,违反该规定而签订的合同应属无效11。实践中也有大量判例认为该条规定属于中华人民共和国民法典(以下简称民法典)第 153条第 1 款中的强制性规定,违反强制性规定而签订的合同自然无效。2)附法定条件说。该说认为合同以其他股东同意转让以及放弃行使优先购买权为生效要件,如果不能满足这两个条件,合同不生效。该条件属于第三人应当知悉的范围,合同不生效,转让股东无须担责。3)效力待定说。该说有两种观点:一种观点认为股东转让股权属于无权处分,无权处分签订的合同效力待定,应允许股东会的事后追认;另一种观点认为应与越权担保签订的合同做相同处理12。在14越权担保的情形下,公司的法定代表人违反公司对外担保决议程序而订立的担保合同效力待定13,在侵害优先购买权情形下,转让股东违反股权转让程序而订立的合同也应效力待定。越权担保侵害公司的资合性,侵害优先购买权损害公司的人合性,两种情形都损害了公司的利益,应做相同处理。4)可撤销说。该说认为此种合同有别于绝对有效的合同,否则其他股东的优先购买权势必落空,但鉴于其他股东是否有意愿以及具有财力行使优先购买权并不确定,该合同也不宜认定为无效。为了平衡各方的利益,应当认定为可撤销。有法院认为,股权转让合同已经履行完毕,股权转让的效力不因优先购买权而被阻断,应当赋予受侵害股东撤销合同的权利,以实现优先购买权。5)有效说。该说在全国法院民商事审判工作会议纪要(以下简称九民纪要)出台后成为主流观点,其中第 9 条明确转让股东与第三人之间的股权转让合同若无影响合同效力的事由,应当认定有效。优先购买权只是防止第三人优先于其他股东取得股权,而不是否定合同的效力,当转让股东与第三人关于股权转让的意思表示真实并达成一致时,应当认定合同成立并生效。无效说的观点已被大多数学者所摒弃。有学者指出,“公司法第 71 条并非强制性规定,而系选择适用和推定适用的任意性规范”14,违反该条规定并不会导致合同当然无效。公司法第 71 条第 3 款规定优先购买权可以通过公司章程排除,也就是说股东优先购买权并非强制性的15。既然公司章程可以规定其他股东不享有优先购买权,那么该条不宜作为强制性规定否定合同的效力。但有些合同仍需要认定为无效合同,如股东与第三人恶意串通,通过提高股权价格使其他股东无法按照同等条件行使优先购买权,损害其他股东的利益,应认定合同无效。附法定条件说具有较大的缺陷。首先,该说不能解释“同等条件”的问题,如果与第三人签订的合同为附条件的合同,那么行使股东优先购买权而形成的合同也应附条件,但该合同实际上并未附条件;其次,合同的生效与否由其他股东决定,这使第三人的利益难以得到保护,其他股东若不放弃行使优先购买权,则第三人的合同永远无法生效。效力待定说缺少相关的理论支撑。将转让股东侵害其他股东优先购买权签订的合同认定为无权处分导致合同效力待定的观点,在现行法律体系下已不复存在,根据区分原则,无权处分行为并不影响合同的效力。对将转让股东侵犯其他股东优先购买权签订的合同与越权担保合同做相同处理行不通,其一,民法典九民纪要等已经规定越权担保合同需根据债权人的善恶意来区分有效和无效,不存在效力待定的情形;其二,股权转让和越权担保有着本质区别,股权转让影响公司人合性,越权担保影响公司资合性,不能直接进行类推适用。可撤销说易导致第三人与其他股东之间利益失衡,首先,合同可撤销不利于对外部第三人的保护,其他股东是否行使优先购买权具有不确定性,这使法律关系处于极其不稳定的状态,第三人即使已经获得股权也要时刻关注其他股东的动态。其次,该说的前提存在问题,认为合同有效导致股权变更,其他股东须通过撤销合同实现优先购买权,但合同有效并不代表股权已经发生变动,发生股权变动还须公司配合办理股权变更登记等手续。笔者赞同有效说的观点,首先,无论是承租人行使优先购买权还是按份共有人行使优先购买权,与第三人订立的合同都是有效的,为保持优先购买权制度的一致性,应当认定合同有效;其次,公司法第 71 条有“同等条件”的规定,“同等条件”应当包括合同的效力,若与第三人签订的合同无效则“同等条件”的规定将无适用空间;最后,合同有效并不意味着股权发生变动,其他股东的权益不一定受到损害,而对第三人而言,若最终无法获得股权,还可以通过有效的合同请求违约损害赔偿。4.3 合同有效说下股东优先购买权的实现承认转让股东与外部第三人签订的合同有效可能产生一系列问题,如出现“一股多卖”问题,两个合同均有效,转让股东应该向谁履行?公司为第三人办理股权变更后,其他股东的优先购买权将怎样实现?这些问题涉及第三人与其他股东的利益衡量,第三人的善意需要保护,其他股东优先购买权的行使利益也应予以考量。笔者认为应优先保护其他股东的利益,通过有效的合同及履行,其他股东的个体利益得以实现,公司的人合性也得以维护,这与保护第三人善意的单一利益相比更为重要。在理论构造上,可以借鉴德国法物权性先买权的概念,即其他股东可以主张转让股东向第三人履行无效,否认股权变动的效果,即起到类似预告登记24参见(2014)杭拱商初字第 1019 号民事判决书。的作用。借鉴该理论构造有以下理由:第一,从各国的优先购买权制度来看,物权性先买权具有特殊的立法目的,或为防止土地权利细碎化,或为贯彻农地权利人保护的农地政策,均为达到特殊的立法目的,赋予先买权人较强的物权性效力16。股东优先购买权的目的是为了保护公司的人合性,维护股东之间的信赖,法律更应该优先保护其他股东,实现该制度目的。第二,优先购买权要具有对抗第三人的效力,应当具备一定的公示效力。有学者认为,优先购买权是否具备对抗力,以优先购买权的法律基础是否公示或者优先购买权的存在是否被第三人知道为前提17。股东优先购买权具备对抗的公示要件,应当有对抗第三人的效力。5 结束语 股东优先购买权定性为形成权更能保护其他股东的利益,实现制度目的。在公司法司法解释四出台后,形成权说饱受质疑,主要是反悔权与形成权相矛盾,但形成权只是在当事人之间形成股权转让合同,本身并不会导致股权的变动,反悔权与形成权性质的优先购买权可以并存。股东优先购买权的外部效力应采有效说,在合同有效的前提下,赋予股东优先购买权物权性效力,使转让股东向第三人履行的行为无效,保护其他股东和公司利益,实现维护公司人合性的制度价值。参考文献:1 崔建远.论共有人的优先购买权J.河北法学,2009,27(5):53-56.2 张新荣.试论“优先购买权”及其法律保护J.法学,1989(9):20-22.3 于午丁,王宏.有限责任公司股东优先购买权法律性质刍议J.吉林省经济管理干部学院学报,2010,24(1):63-66.4 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determines the exercise methods and effectiveness of theright.Qualifying the preemptive right as a right of formation,once exercised,can form a valid contract between thetransferring shareholder and other shareholders,making it easy to achieve the goal of maintaining the companyshuman integrity.Granting the transferring shareholder the right of estoppel does not affect the qualitative nature ofthe shareholders preemptive right.Recognizing the validity of equity transfer contracts and granting shareholders thepreemptive right with property rights can protect the interests of other shareholders and the company.Key words:shareholders preemptive right;right of formation;right of estoppel;property of preemptive right34