合伙企业法个人独资与外资企业法.docx

第四章、第五章 合伙企业法、个人独资企业法、外资企业法
第一节 合 伙 企 业 法
n 一、合伙企业的概念及特征
n 《中华人民共和国合伙企业 法》第2条规定："本法所称合伙企业，是指依 照本法在中国境内设立的由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。"合伙企业作为企业的一种组织形式，具有如下法律特征：
n 1、合伙企业必须有两个或者两个以上的合伙人。我国《合伙法》规定的合伙人是指自然人，而对法人和类似法人的经济组织则按照《民法通则》中关于"联营"的有关规定处理。
按照《合伙企业法》的规定，合伙人的资格应当是：
积极资格：
① 必须是依法承担无限责任的自然人；（第8条第一款）★★ ② 完全民事行为能力人（第9条）
消极资格：
③ 不得是法律、行政法规禁止从事营利性活动的人。（第10条）
例：根据《合伙企业法》的规定，下列哪些人可以成为合伙企业的合伙人？
A．有完全民事行为能力的外国人 B．有完全民事行为能力的中国人
C．太阳股份有限责任公司 D．企业法人 E．北京市人民政府
F．有完全民事行为能力的中国公民 G．"东方红"商贸部业主（个体户）
H．月亮有限责任公司
〖析〗在我国，仅有自然人可以成为合伙人，同时对外国人未予限制。正确答案：AB。
2、合伙企业须经合伙人签订合伙协议而设立。
n 3、合伙企业由合伙人共同投资。
n 4、合伙企业的财产为合伙人共有。
n 5、合伙企业由合伙人共同执行企业事务。
n 6、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。
n 二、合伙企业法的概念及其适用
n 合伙企业法有广义和狭义之分。狭义的合伙企业法即《合伙企业法》。该法由第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于1997年2月23日通过，自1997年8月1日起施行。广义的合伙企业法是指国家立法机关或者其他有权机关依法制定的、调整合伙企业合伙关系的各种法律规范的总称。
n 我国《合伙企业法》调整的企业形态包括：（ ）
A．合伙企业 B．合伙律师事务所
C．个体工商户 D．有限合伙
E．个人合伙 F．合伙型联营
〖析〗根据第2条，合伙企业为营利性的非法人企业。以此区别与以下组织：
① 自然人；
② 个体工商户；
③ 个人合伙
    以上三者具有营利性，非法人，但不是一种企业形态；
④ 合伙律师事务所、合伙会计师事务所、合伙建筑设计师事务所、合伙医生诊所等；
    按我国法律法规的限定，以上组织必须是非营利性和非企业性的。
⑤ 有限公司与股份有限公司
    上述两类公司都是企业法人，当然最重要的区别还在于承担责任方面，见下文。
    问题在于：F项选不选，合伙型联营是《民法通则》规定的一种企业形态，它具有与合伙企业相同的法律性质：营利性的、非法人的、企业。但是其合伙人不是承担无限连带责任的自然人，而是企业或企业、事业单位，不符合本法的规定（以下还要提及），因此排除此项。故正确答案只有：A。
三、合伙企业的协议
n 《合伙企业法》规定，设立合伙企业应当有书面合伙协议；合伙协议的订立，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，并经全体合伙人协商一致。根据这些规定，成立合伙企业必须有合伙协议，而且应当是书面的。《合伙企业法》第13条规定了合伙协议应当载明的事项。
● 记载事项：
    绝对必要记载事项：第13条，共九项， 1、合伙企业的名称和主要经营场所的地点；2、合伙的目的和合伙企业的经营范围；3、合伙人的姓名及住所；4、合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；5、利润分配和亏损分担办法；6、合伙企业事务的执行；7、入伙与退火；8、合伙企业的解散与清算；9、违约责任。
    相对必要记载事项：这是法律列举的，由当事人自行决定是否予以记载的事项，包括：① 经营期限；② 争议解决方式 ★★     法学理论上还有一种"任意记载事项"，由各方随意约定。
● 合伙协议的生效时间与合伙企业的成立时间
甲、乙、丙订立一份合伙协议。该协议的下列哪一内容不符合合伙企业法的规定？
A．甲的出资为现金12万元和劳务作价5000元
B．乙的出资为现金8000元，于合伙企业成立后半年内缴付
C．丙的出资为作价9万元的汽车一辆，不办理过户，丙保留对该车的处分权
D．合伙企业的经营期限，于合伙企业成立满半年时再协商确定
〖析〗
A：现金出资正确，劳务出资正确，这是合伙企业法的独特之处；
B：出资期限由合伙协议约定。
C：丙以汽车出资，不办理过户手续是可以的，符合我们关于出资的分析。但一旦出资，该车就成为合伙企业的财产，其处分权应当由全体合伙人行使。故本项错误。
D：考合伙协议。经营期限为相对必要记载事项，可以由合伙人在合伙协议中任意约定。如果考生将其记为任意记载事项，就会失分。
注意：内资企业中，公司章程与合伙协议中都未对经营期限作必备要求，个人独资企业都是单干，无所谓经营期限，只有三资企业法因为涉及外国人，发展中国家为了保护本国企业，加强民族经济，对经营期限作了相应规定，因此在三资企业法中，经营期限是公司章程的绝对必要记载事项，变动还要经审批。（这在后面的三资企业法中还要提及）。
四、合伙企业的财产
n 现行合伙企业法对合伙企业财产的构成、性质及其管理和使用作了规定。合伙企业的财产由两部分构成：一是合伙成立时由各合伙人按照合伙协议确定的出资数额向合伙企业投入的货币、实物等财产；二是合伙企业经营过程中积累起来的财产。在性质上，这两部分财产都是合伙人的共有财产。
合伙企业的资本制度 ★★★    出资制度的灵活性是合伙企业的最主要的优势，也是立法上的特点。在复习这一部分时，主要应当注意与公司法的区别联系。
① 出资形式：除了传统的货币与非货币出资外，还包括了"劳务出资"。以此区别与《公司法》与民法。《公司法》未规定劳务出资；而民法通则《意见》第46条规定，个人合伙中合伙人的劳务出资仅限于"技术性劳务"，可见，《合伙企业法》中规定的出资形式是最广泛的。
② 非货币出资的评估：《公司法》中的非货币出资必须经过评估，而《合伙企业法》中由合伙人约定，需要评估的，可以自行评估，也可以委托评估。
③ 非货币出资的比例限制。《公司法》中规定非货币出资不得超过20％的上限（高新技术的特别规定除外），而《合伙企业法》中对此无规定。
④ 法定资本最低限额：《公司法》规定了有限责任公司与股份有限公司的注册资本最低限额，但对合伙企业的资本限额未作规定。
⑤ 缴付出资与所有权转移的关系：合伙人对作为出资的财产，只是将其中的使用权、收益权和依法处分权转移至合伙企业，并不是必须将所有人变为合伙企业，这一点，尤其是出资财产是实物和知识产权时非常典型。比如：你有一项专利，可以将其作为你的出资，合伙企业有权使用该专利并获得收益，经合伙人一致同意，也可以处分该专利，但你不必去专利局将该专利转移至合伙企业名下。★★ 这一点区别于《公司法》，该法第25条规定，以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
⑥ 是实际缴付而不是认缴：实缴资本制是我国财产制度一以贯之的原则。
⑦ 出资期限：由合伙协议约定，可以在合伙企业成立之后，但必须是实缴。
    这一条也是与《公司法》的区别。
    此外，第33条还规定了出资的增加。即
⑧ "合伙企业存续期间，合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加对合伙企业的出资，用于扩大经营或者弥补亏损。"
    注意这种增资的用途只限于两点――扩大经营或弥补亏损，属于狭义增资。

五、合伙企业的内部关系 (一)合伙企业事务执行
n 合伙的一个重要特点是合伙人共同管理，共同经营。合伙企业是在合伙人协商一致基础上建立的联合体，因而，各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利。
n 甲、乙、丙成立一合伙企业，其合伙合同中约定，"合伙企业的事务由甲全权负责，乙、丙不得过问亦不承担企业亏损的民事责任"。对该约定的效力应如何认定？
A．该约定有效，应由甲一人承担全部民事责任
B．该约定无效，应由甲、乙、丙共同承担民事责任
C．该约定部分有效，应由甲一人承担全部民事责任
D．该约定部分无效，应由甲、乙、丙共同承担民事责任
〖析〗正确答案：D。
n (二)合伙企业事务的监察
n 合伙企业的合伙人甲在单独执行企业事务时，未经其他合伙人同意，独自决定实施了下列行为。其中哪一项行为的实施，违反了合伙企业法的规定？
A．为合伙企业购置房产 B．为购房而向银行贷款
C．以企业的设备为乙公司向银行借款提供抵押
D．聘请律师办理土地使用权抵押登记手续
〖析〗正确答案：C。
n (三)对合伙人权利的限制
n 1、合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
n 2、除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。
n 3、合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。
n (四)合伙企业的损益分配
n 根据《合伙企业法》第32条规定：合伙企业的利润和亏损，由合伙人按照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损比例的，由各合伙人平均分配和分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
n 甲、乙、丙、丁共同投资设立合伙企业，约定利润分配比例4∶3∶2∶1。现甲、乙已退伙，丙、丁未就现有合伙企业的利润分配约定新的比例。依照法律规定，现该合伙企业利润在丙、丁之间应如何分配？
A．全部利润的30％按2∶1分配，其余部分平均分配
B．全部利润按2∶1比例分配
C．全部利润平均分配
D．全部利润按二人的实际出资比例分配
〖析〗正确答案A。
n 六 、合伙企业的外部关系
n 合伙企业的任何一个合伙人执行合伙企业事务，都是合伙企业和其他合伙人的代理人，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权限的限制，不能对抗不知情的善意 第三人。
n 合伙人甲因个人炒股，欠债15万元。鉴于甲在合伙企业中以价值15万元的设备出资，所以甲的债权人提出如下几种解决方案。其中哪些是合法的？
A．订立偿债计划，以甲在合伙企业中应分得的收益，逐年还清这笔债务
B．债权人直接取得甲在合伙企业中的财产份额
C．债权人直接将该设备变卖后偿清全部债务
D．可以请求人民法院强制执行甲在合伙企业中的财产份额用于清偿债权
〖析〗AD。直接考《合伙企业法》第43、42条。注意：B、C两项不要误选。
n 七 、入伙和退伙
n (一)入伙
n 入伙是指非合伙人加入业已存在的合伙企业，从而取得合伙人资格的行为。新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意并依法订立书面入伙协议，原合伙人应向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。除另有约定，新合伙人与原合伙人享有同等的权利 和义务，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任
甲欲加入乙、丙的合伙企业，以下各项要求中，哪些是甲入伙时依法必须满足的？
A．乙、丙一致同意，并与甲签订书面的入伙协议
B．乙、丙向甲告知合伙企业的经营和财务状况
C．甲应向乙、丙说明自己的个人负债情况
D．甲应当停止其已经从事的与该合伙企业相竞争的业务活动
〖析〗考入伙问题。答案ABD。《合伙企业法》第44、30条。C项法无明文规定，可由当事人自己决定。

n (二)退伙
退伙是指合伙人退出合伙企业，从而丧失其合伙人资格的行为。分为可以退伙和当然退伙两种。
 合伙人退伙，合伙企业应当返还其出资，并分配损益。另外，退伙人对退伙前合伙企业所负的债务，仍负连带责任。
例1：
甲、乙、丙为某合伙企业的合伙人。甲因车祸死亡，甲的妻子和未成年的儿子依法继承甲的遗产。在甲妻提出继承合伙份额的要求时，乙、丙的如下答复哪些不违反法律的规定？
A．"由于合伙协议没有关于继承问题的约定，我们又不愿意与你共事，所以你不能成为合伙人"
B．"我们本来并不反对你的儿子成为合伙人，但是，鉴于你坚持要代他行使权利，我们因此不同意他成为合伙人。这样，现在只能按退伙处理"
C．"如果按退伙处理，我们可以不退还你丈夫出资时投入的房产，而改为退还现金"
D．"你丈夫突然去世后，合伙企业的管理一度陷于混乱，其间一笔生意失败，造成大量亏损。在办理退伙结算时，你们应分担其中一部分亏损"
〖析〗退伙问题：直接考第51条、52、53条。正确答案：ABC。D项错误，见第52条，应按退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，合伙人去世后的损失不应由其继承人承担。
例2：
合伙人甲因意外事故下落不明逾四年，被人民法院宣告死亡。对此，合伙人乙、丙提出如下主张，其中哪些符合法律规定？
A．甲于宣告死亡之日起视为退伙
B．甲在下落不明期间，不享受合伙企业的利润分配
C．甲的出资额应退还给甲的继承人，但应扣除合伙企业债务中应由甲承担的份额
D．对于甲宣告死亡前发生的合伙企业债务中应由乙、丙承担的部分，甲的继承人须承担连带清偿责任
〖析〗《合伙企业法》与民法学"宣告死亡"的综合题。A项正确，据民法理论，宣告死亡之日为退伙生效日；B项错误，退伙生效日之前，甲仍应当享有合伙人的权利；C项正确；D项错误，应当承担合伙企业是一个人合性的组织，合伙人死亡，不入伙的继承人不应当承担以往债务的连带责任。正确答案：AC。
八、合伙企业的解散和清算
某合伙企业解散时，在如何确定清算人的问题上，四位合伙人各执一词。下述说法中，哪些不符合企业法的规定？
A．合伙人甲："建议由我们四人共同担任清算人。"
B．合伙人乙："我是大家一致委托的事务执行人，应该由我担任清算人。"
C．合伙人丙："建议从我们四人当中推选一名清算人。"
D．合伙人丁："合伙企业的清算人不允许由合伙人担任，所以我建议请一名律师来担任清算人。"
〖析〗清算专题相继在《合伙企业法》与三资企业法中考出，仅《公司法》未见。据法条第59条，A项正确，B项说法错误，排除了其他人担任清算人的权利；C项正确；D项说法错误。故正确答案BD。
n 案例1： 华伦公司是由甲、乙、丙3人各出资5万元组成的合伙企业，合伙协议中规定了对利润分配和亏损分担办法:甲分配或分担五分之三，后，丙、乙各自分配或分担1/5，争议由合伙人通过协商或者调解解决，不允许向仲裁机构申请仲裁解决，也不允许通过诉讼解决。该合伙企业的负责人是甲，对外代表该合伙企业，合伙企业经营汽车配件生产、销售，经营期限为2年，名称叫大发汽车配件厂。 问题：
n １、乙、丙在执行该合伙企业事务中拥有什么权利?
n ２、甲在担当合伙企业负责人期间，能否与王某再合作建一个经营配件的门市部，门市的货卖给大发汽车配件厂?
n 　　３、假如合伙协议中明确规定，甲不得代表合伙企业签订标的额10万元以上的合同，后来甲与某机械公司签订了１２万元的合同，此合同是否有效?
n 案例2： 甲、乙、丙3人欲合伙加工家具，3人商定各出资３０００元，并订立书面协议。经筹备发现资金不够。甲遂邀丁支持他们３０００元。丁表示可出资，但要参与合伙盈余分配。甲与乙、丙商议，大家一致同意。两年后，丁自他人了解到该合伙不景气，即以欲开商店为由要求撤回其３０００元，甲不允。丁遂找乙、丙以同样理由要求还钱。乙、丙遂将该合伙当时仅有的２０００元现金交给丁。甲对此不满，丁催要剩余１０００元时，告知丁该合伙已亏损4０００元，所剩１０００元应用做还债，不予归还。剩余债务的债权人仍在追债.
n 问题： １、丁的人伙是否有效?应否分担合伙债务?
n ２、丁对合伙剩余４０００元债务是否还要负连带责任?
▲ 第二节 个人独资企业法
▲（一）个人独资企业与个人独资企业法
个人独资企业是依照《中华人民共和国个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资者以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营主体。
1999年8月30日九届人大常委会第十一次会议通过了《中华人民共和国个人独资企业法》。
　▲（二）个人独资企业的设立
　个人独资企业的设立须具备下列条件:
　▲(1)投资人为一个有完全民事行为能力的自然人;(2)有合法的企业名称;(3)有投资人申报的出资;(4)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;(5)有必要的从业人员。
　　个人独资企业经过注册登记，取得营业执照，方为成立。
　▲（三）个人独资企业的财产
　　个人独资企业的财产由投资人依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。
　▲（四）个人独资企业的债务
个人独资企业财产不足清偿债务的，投资人应以其个人的其他财产予以清偿。如果个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
　▲（五）个人独资企业的事务管理
　　个人独资企业投资人可以自行管理事务，也可以委托或聘用其他具有民事行为能力的人管理企业。
投资人委托或聘用他人管理个人独资企业，应与受托人或被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。
个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。
▲ 第三节 外商投资企业法▲（一）外商投资企业与外商投资企业法
　　外商投资企业是依照中国法律，在中国境内设立的由外国投资者和中国投资者共同投资或由外国投资者独自投资的企业。目前有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业三种形式，简称为“三资”企业。
　我国现行的外商投资企业法主要有
　　《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》，国务院发布的《中外合资经营企业法实施条例》和对外经济贸易部发布实施的《外资企业法实施细则》等。
　▲(二) 中外合资经营企业法律制度
　▲中外合资经营企业是指中国合营者和外国合营者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营，并按照投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业，简称合营企业。
　　设立中外合营企业应注重经济效益，符合下列一项或数项要求：(1)采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种，提高产品质量和产量，节约能源和材料:(2)有利于企业技术改造，能做到投资少、见效快、收益大;(3)能扩大出口，增加外汇收入;(4)能培训技术人员和经营管理人员。
　　凡有下列情况之一的，不予批准设立合资企业:(1)有损中国主权的;(2)违反中国法律的;(3)不符合中国国民经济发展要求的;(4)造成环境污染的;(5)签订的协议、合同、章程显属不公平，损害一方权益的。
　　合营企业的组织形式为有限责任公司。合营各方以各自认缴的出资额为限对合营企业承担有限责任。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%，注册资本在合营期内不得减少。
　　合营企业是股权式企业，以有限责任公司为组织形式。
董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。
　▲（三）中外合作经营企业法律制度
　▲中外合作经营企业是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配利润或产品、分担风险和亏损的企业，简称合作企业。
　　合作企业符合中国法律关于法人条件的规定，依法取得中国法人资格。合作企业是契约式的，双方的出资不折算成股份，双方的权利、义务按合同的约定行使和履行。
　▲(四) 外资企业法律制度
　▲外资企业是指依照中国法律，在中国境内设立的，全部资本由外国投资者提供的企业。不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。
外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。