第三章-法律冲突、冲突规范-和准据法.ppt

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,*,国 际 私 法,第三章 法律冲突、冲突规范 和准据法,第三章 法律冲突、冲突规范 和准据法,第一节 法律冲突,第二节 冲突规范,第三节 准据法,第一节 法律冲突,一、法律冲突的概念和类型,二、国际民商事法律冲突的产生和特点,三、国际民商事法律冲突的解决方法,一、法律冲突的概念和类型,（二）法律冲突的类型,1、空间冲突、时际冲突、人际冲突,1）（conflict of laws in space or interspatial conflict of laws）即不同国家、不同地区或不同区域之间的法律冲突。国际法律冲突和区际法律冲突都是空间上的法律冲突。,2）（intertemporal conflict of laws）即在一个法律体系内同属一种法律的新法和旧法或前法与后法之间在时间效力上的冲突。,3）（interpersonal conflict of laws）即在一个国家内适用于不同民族、种族、部落、阶级以及教徒的法律之间的冲突。,（二）法律冲突的类型,2、国际冲突和区际冲突（international conflict、interrigionai conflict）前者是指不同国家法律之间的冲突；后者是指一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。,3、平面冲突和垂直冲突（horizontal conflict、vertical conflict）前者是指主权国家之间的法律冲突、一国内部处于平等地位的不同地区的法律之间的冲突，是指发生冲突的法律处于同一层次、同一水平线上，甚至处于同等地位。后者是指发生冲突的法律处于不同层次或位阶，它们之间的关系是上下或纵向关系，一般处于高层次的法律优于处于低层次的法律。,4、公法冲突和私法冲突。公法只有虚拟的或自设的域外效力或各国互不承认他国公法在内国的域外效力来讲，公法的冲突只是一种虚拟的冲突，它只涉及到内国法的适用而不涉及到外国法的适用。,二、国际民商事法律冲突的产生和特点,（一）国际民商事法律冲突的产生,1、各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位,2、各国民商事主体之间存在着正常的民商事交往,3、各国民商事法律制度互不相同,4、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。,二、国际民商事法律冲突的产生和特点,（二）国际民商事法律冲突的特点,与其他法律冲突比较起来，国际民商事法律冲突具有如下特点：,1、国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突。,2、国际民商事法律冲突是一种法律在空间上的冲突。,3、国际民商事法律冲突是一种私法冲突。,4、国际民商事法律冲突是一种平面冲突。,第二节 冲突规范,一、冲突规范的概念、结构及类型,二、连结点,三、系属公式,一、冲突规范的概念、结构及类型,（二）特点,1、,从冲突规范的内容来看，它仅仅指出某一涉外民事法律关系怎样适用实体法，其本身不能直接确定当事人的权利、义务。而实体规范能直接确定当事人的权利、义务。,2、,从冲突规范的作用看，作为一种间接规范，冲突规范必须与它所援引的某一特定的实体规范结合起来，才能发挥法律调整当事人的权利、义务的作用。,3、,从冲突规范的结构来看，他由“范围”和“系属”两大部分构成，而实体规范是由假定、处理、制裁三部分构成。三者分别为法律规范中指出的适用该法律规范的条件部分、法律规范规定的内容和要求部分，以及违反该法律规范将招致何种后果的部分。,思考题,1,、下列选项哪些法律规定属于冲突规范？（,）,A,不动产的所有权，适用不动产所在地法,B,中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系,C,扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律,D、结婚的形式要件适用于婚姻缔结地法,一、冲突规范的概念、结构及类型,（四）冲突规范的类型,根据“系属”中“连结点”的不同数量和性质，可以将冲突规范分为以下四种类型：,1、单边冲突规范,指直接规定适用某国法律的冲突规范,单边冲突规范具体表现为三种形式：（1）直接指明适用国内法。（2）直接指明适用外国法。（3）直接指明适用某一特定国家的法律。,2、双边冲突规范,冲突规范规定一个可推定的系属，再根据系属结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某国法律的冲突规范。,（四）冲突规范的类型,3、重叠适用的冲突规范。,系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。,4、,选择适用的冲突规范。,系属有两个或两个以上，但只选择其中之一适用于某种民商事法律关系的冲突规范。,按照选择法律的不同方式，可将这类冲突规范分为两类：,（1）任意选择的冲突规范。,（2）依次选择的冲突规范。,思考题,3,、下列属于双边冲突规范的是（,）,A,中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律；,B,合同的效力适用当事人意思自治原则所选定的法律；,C,中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为，不作为侵权行为处理；,D,动产继承适用被继承人死亡时住所地法。,二、连结点,（一）连结点的概念,“连结点”是冲突规范的核心部分。是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。它直接决定了“范围”部分应适用何国实体法，离开了这一媒介，就无从选择法律。,（二）连结点的法律意义：,1、从形式意义上看：连结点起到了桥梁或纽带、媒介的作用。通过它将冲突规范范围所包含的法律关系与某一特定国家的实体法联系在一起；,2、从实质意义来看，能够作为纽带或媒介的连结点必须与该法律关系存在固有的内在联系，因而连结点反映了以其为纽带或媒介而确定的准据法与该准据法所调整的法律关系之间存在的内在联系。,二、连结点,（四）连结点的冲突,例如契约之债的准据法常常是契约缔结地法，但对于异地订立的契约来说，何为契约缔结地？大陆法系理解为承诺接受地，英美法系则理解为承诺发出地。,解决连结点的冲突，必须按照一定的法律观念对有关的连结点的法律含义进行解释，这就是国际私法中的识别问题。,三、连接点的发展方向,（一）由僵硬向灵活发展,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法,第二条第二款 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。,三、系属公式,（一）系属公式是指将双边冲突规范中的“系属”公式化，使其成为固定的系属，用于解决同类性质的涉外民事关系的法律适用问题。,三、系属公式,（二）几种主要的系属公式,常见的系属公式有：,1、属人法（Lex personalis）。属人法是以法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所作为连结点的系属公式，用于解决有关人的身份、能力以及亲属、继承关系方面的法律冲突。普通法系和大陆法系国家对其有两种不同的理解：（1）当事人的本国法。（2）当事人住所地法。,2、物之所在地法。物之所在地法是以涉外民事法律关系的标的物所在地作为连结点的系属公式，用于解决物权、所有权方面的法律冲突。,（二）几种主要的系属公式,6、旗国法。是指以国旗或特定标志旗作为连结点的系属公式，通常用来解决飞行器、船舶在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。,7、最密切联系地法。是指以涉外民事法律关系有联系的 主客观标志为依据，适用与该法律关系联系最为密切的某一国家的实体法。该系属公式目前主要适用于解决涉外契约关系及侵权行为损害赔偿等方面的法律冲突。,思考题,2、根据国际私法理论，下列哪些选项可以作为当事人属人法的连结点？（）,A、国籍 B、住所,C经常居住地 D行为地,4“婚姻缔结地法”这一系属属于（）系属公式。A属人法B当事人自主选择的法律C与案件当事人有最密切联系的法律D行为地法,第三节 准据法,一、准据法的含义,二、确定准据法过程中的几个特殊问题,一、准据法的含义,（一）准据法的特点,1、准据法必须经冲突规范援引；,如：国内实体法；国际惯例；国际条约。,2、准据法必须能够确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利与义务；例如，在反致的情况下，内国冲突规范所援引的外国冲突规范不是准据法。,3、准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合有关国际民商事案件的具体情况来确定的。因此，我们不能把冲突规范中的“系属”这一概念同“准据法”这一概念等同起来。,4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系。,二、实体问题与程序问题,（一）实体问题与程序问题的划分,1、大陆法系：当事人的关系是实体问题；法院与当事人的关系属于程序性问题。,2、美国：不同的目的而作不同的区分，以是否给法院造成不便为依据。,3、我国：在实质上影响案件结果的正义为实体问题，反之为程序问题。,二、实体问题与程序问题,（二）时效问题,第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。,（三）证据问题,举证责任问题,（四）推定问题,1、事实推定与法律的推定,2、可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定。,（五）赔偿问题,赔偿的计算和项目,二、实体问题与程序问题,第六十六条 因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。,二、确定准据法过程中的几个特殊问题,（一）区际法律冲突下准据法的确定,1、概念：是指一个国家内部具有不同法律制度的地区之间的法律冲突。,（一）区际法律冲突下准据法的确定,2、解决办法：,（1）依据该外国的区际私法确定。这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。,（2）直接依据冲突规范中的连结点，直接确定适用该具体地点的法律。这种做法比较方便，并且与冲突规范的旨意并不违背。,（3）依据最密切联系原则确定准据法。这种做法目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充做法。,（4）以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法。,（5）采取国际私法的规定确定准据法。在外国没有区际私法规范时，采用该外国的国际私法。,（6）以首都所在地的法律作为准据法。例如台湾。,（一）区际法律冲突下准据法的确定,3、我国采用第三中做法。,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。,二、确定准据法过程中的几个特殊问题,（二）人际法律冲突与准据法的确定,1、概念：是指同一国家中用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突或者说是适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。,2、冲突规范指定的准据法存在人际法律冲突时的确定，在理论和实践中有如下做法：（1）由外国的人际私法确定，（2）如果没有人际私法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。,二、确定准据法过程中的几个特殊问题,（三）时际法律冲突与准据法的确定,1、概念：时指先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律或前后法律规定之间在时间效力上的冲突。,（三）时际法律冲突与准据法的确定,2、时际法律冲突存在三种情况：,（1）法院地的冲突规范在国际民商事法律关系发生或发生了变更，这时需要确定适用什么时候的冲突规范去指定准据法。,（2）法院地的冲突规范未变，但其所指定的实体法发生了改变，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变的新法。,（3）法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所等连结点发生改变，这时需要确定是依原来的连结点指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律。,（三）时际法律冲突与准据法的确定,3、确定的一般原则：,在第一、二种情况准据法的确定：,（1）法律不溯及既往（依准据法国规定溯及既往的范围和条件）；,（2）新法优于旧法或后法优于前法。,（3）“意思自治”：旧法是合同的一项内容；适用新法（当事人选择了受准据法国法律制度的支配）。,我国的通说观点：以准据法国规定新法溯及既往的范围和条件，没有规定适用旧法或当事人选择。,（三）时际法律冲突与准据法的确定,在第三种情况准据法的确定：,（1）各国一般根据国际民商事法律关系的不同性质，分别采取可变和不可变两种做法。（2）为了避免这种冲突，在实践中最为可取的做法是在立法时对冲突规范中的连结点加以时间上的限制。,二、确定准据法过程中的几个特殊问题,（四）外交承认与准据法的确定,在外国国家或政府没有得到本国政府的承认时，是否应适用该外国法：,1、一种主张不应适用，其理由是司法机关的立场应与本国外交政策保持一致；例如英国,2、认为应该适用，其理由是冲突规范调整的国际民商事法律关系属私法关系，不同于国家之间的政治和外交关系。这种做法被大多数国家所采用。,思考题,4在“不动产依不动产所在地法”中，该法律规范的范围是指（）,A不动产 B不动产地C不动产地 D不动产运用不动产地法,5、下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉外民事法律关系的有哪些？,A,发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任；,B,中国公民和美国公民之间的婚姻关系,C,中国公民和美国公民之间的继承关系,D、因发生在印度的交通事故而产生的侵权行为关系,思考题,1、国际私法是指调整涉外民商事法律关系的国际实体法。（,）,2、根据冲突规范所援引的准据法不可能是国际公约。（,）,3、,合同缔结地是一个动态的连结点。（,）,4、国际私法是宏观国际法的一个部门法，因此，国内法不可能是国际私法的渊源。（,）,5、为了防止本国的国民在外国受到非人道的待遇，在现代的文明国家中应通过国际条约建立统一的国民待遇标准。（,）,