临时保全措施.ppt

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,国际商事仲裁中的临时措施,一 临时措施的概念,interim measures,又被称为,interim measures of protection、conservatory and interim measures、interlocutory measures、provisional measures、interlocutory relief、,临时性保全措施等等，但无论是相关国际组织的文件、各国仲裁法、民事诉讼法还是学者著述，对其概念作出明确界定的却不多，一般都采取列举其特点或宗旨的方式揭示其内涵，例如在联合国国际贸易法委员会第二工作组于2002年3月召开的第36届年会上，,其报告中写道：“一般而言，保护性临时措施本质上是临时性的，其有效期仅限于最终裁决作出之前。不管具体称谓如何，其目的主要有二：其一，在当事人之间的争议获得最终解决前，维持各方之间的现状不变，即所谓的“维持现状”(,preserving the status quo),功能。其二，通过在将来的裁决执行地采取财产保全等临时措施确保最终裁决或裁判的执行。”,我国学者赵秀文在其所著论国际商事仲裁中临时性保全措施的发布与实施一文中则将,interim measures of protection,译作临时性保全措施，指出：“在国际商事仲裁中,临时性的保全措施旨在防止在仲裁程序进行中,当事人利用其所处的优势地位,转移或销毁证据或财产,致使仲裁裁决不能合理地作出,或者即便在裁决作出后,也难以执行。”将临时措施等同于我国仲裁法第26条规定的证据保全和财产保全。,二 临时措施的性质,关于临时措施的性质，国际上一般承认其是:,临时性的,非终局的,程序性的,临时措施作出之日起至最终裁决生效之日止。,根据联合国国际贸易法委员会第二工作小组,制定的国际商事仲裁示范法第17条修正,草案，临时措施不得超过二十天。,而非终局性是指临时措施在作出之后并非不能修改，仲裁庭或法院所谓临时性是指临时措施是有期限限制的，最长仅限于认为导致作出某一临时措施的客观情况发生变化，可以修改、中止该临时措施。,临时措施属于程序性措施，其目的是为了避免占据优势地位的一方利用其优势地位危害另一方的合法权益，对当事人实体争议的裁决并无影响和导向。,对于中间裁决内涵的理解主要有以下几种：,1、认为中间裁决是指仲裁庭在争议事项已部分审理清楚时，为便于进一步审理和作出最终裁决而作出的某项暂时性裁决，也被称为临时性裁决。认为中间裁决不是终局的，一般不具有强制执行效力，也无须由法院来执行。当事人不履行中间裁决一般不影响仲裁程序的进行，也不影响终局仲裁裁决的作出，只是仲裁庭可以据此在最终裁决中划分责任，由此而引起的后果，通常由该方当事人承担。,3、认为中间裁决是先行解决一个争议，而把另一个取决于第一个争议的争议留待以后解决，因而其与部分裁决也并不存在实质性的区别。,5、世界上很多著名仲裁委员会（协会）的仲裁规则都允许仲裁庭以临时裁决或中间裁决的形式作出临时措施的决定。例如：根据美国仲裁协会国际仲裁规则（1997年）第21条第1、2款规定，仲裁庭可根据任何一方当事人的请求采取它认为必要的临时性措施，包括为保护和保管财产而发布的禁止性的救济和措施；此项临时性措施可以采取中间裁决的形式。据此可以看出很多仲裁委员会（协会）至少认为中间裁决可以是临时措施的形式之一。,可以看出，中间裁决实际上是一个非常混乱的概念，其与临时措施、临时裁决的界限都很模糊。在世界各国，有的以中间裁决的形式对仲裁庭的管辖权等程序性问题作出认定；有的将中间裁决用于对责任的确定和划分、部分债务的先行给付等实体问题作出裁判；也有的将其用作仲裁庭采取临时措施的形式之一。其中最常见的是当争议的解决（如具体索赔额的计算）需要很长时间时，可以用中间裁决的方式先确定责任，这样有助于当事人在明确责任的基础上进一步推进仲裁或通过协商解决争议。,一般而言，中间裁决主要可以分为三大类：,（一）解决先决问题的中间裁决,1、对仲裁协议效力的裁决,2、对仲裁庭管辖权的裁决,3、对仲裁所适用法律的裁决,（二）方便最终裁决作出的裁决,1、要求当事人合作采取措施，保存或出售容易腐败、变质、贬值的货物，防止损失的进一步扩大。,2、要求当事人合作采取措施，为仲裁庭亲自监督或委派专家监督下的设备调试和试生产提供保障条件。,3、在仲裁的双方当事人都是合资企业的投资方时，要求当事人合作采取措施，组织清算委员会对合资企业的债权债务进行清算，为责任划分和损害赔偿的确定打下基础。,（三）处理部分实体争议的裁决,1、确定、划分违约责任,2、裁决到期债务的履行,部分裁决的范围,部分裁决往往出现在以下情形中：,其一、对于双方当事人之间的合同的有效与否进行的裁决,其二、确定一方当事人向另一方赔偿损失的原则问题,其三、在计算复杂的损害赔偿金之前，当事人责任大小的划分,其四、在复杂而将会耗时很长的案件当中，违约一方向守约一方先行支付赔偿金额，以减轻其利息负担,其五、一方当事人同意了另一当事人提出的某项请求（反请求）或其一部分,临时措施与部分裁决差异很大，前者是临时性的，在仲裁结束之前随时可能被修改，而后者则是终局性的，一经作出就不得修改；前者的强制执行力到目前为止还没有得到世界各国的普遍承认，除了少数国家法律规定仲裁庭作出的临时措施具有强制执行力之外，大多数国家的法律对此问题都没有做出规定（联合国国际贸易法委员会组织制定的关于强制执行临时措施的草案尚未生效），而部分裁决作为最终裁决的一部分具有强制执行力则是无疑的。前者主要是对程序性问题的决定，对当事人的实体权利不作判断，而后者仅限于对实体问题的处理。,（二）避免损害的临时措施,避免损害的临时措施是指为避免仲裁过程中因一方的怠惰或不合作行为而给对方带来难以用损害赔偿的方式予以弥补的重大损失而采取的，以命令、裁决等形式的作出的、要求一方当事人采取或双方当事人合作采取某种措施，以保护可能受到损害的财产的指令。具体包括：,（1）命令争议标的物的占有者继续占有并保管好该标的物，或将其交由专门的保管人保管，在某些法系，可以扣押该标的物。,（2）当申请方提供与财产价值相当的担保时，命令被申请方将财产交给申请方，当最终裁决申请方的申请无依据时，被申请方可执行该担保。,（3）命令一方向另一方提供某种信息，以便信息的获得者可以继续进行或完成某项工作。,（4）命令在第三方的主持下完成对易灭失物品的变卖。,（5）指定负责管理收益财产的管理人，管理费用由仲裁庭指定的一方负担。,（6）命令采取适当行为以避免某项权利的损失，例如缴纳注册商标年费以延长商标权等等。,（1）命令冻结争议中的待决财产、命令不得将争议财产或其他标的物转移出仲裁庭管辖范围之外、以及命令不得处置位于仲裁裁决执行地的财产。,（2）裁定第三者掌管的财产属于仲裁中的一方当事人，例如阻止银行将一方当事人的资金发放给其他人。,（3）对争议价值进行担保，例如将一笔钱存入指定的银行账户、将特定财产提存或由第三人提供担保。,（4）对仲裁费用提供担保，例如向仲裁庭缴存一定数目的金钱、债券或提供其他担保，其数量一般以被申请方在申请方败诉时所支出的费用为限。,（四）保全证据的临时措施,保全证据的临时措施是为避免某种现状或物品将会在仲裁庭就与其相关的问题作出决议之前发生变化，使仲裁因重要证据的灭失或毁损而无法进行，提前发出调查令，对可能灭失或毁损的证据进行保全的各种手段，包括但不限于：对某地点或物品的检查、对发生质量争议的物品的抽样检验等等。,六 临时措施的实施条件,（一）就一般临时措施而言，其实施条件包括：,1、请求采取临时措施的当事人应当使仲裁庭确信：,(1)不下达这种措施令有可能对其造成无法弥补的伤害，且该伤害远远大于准予采取这种措施后将对受该措施影响的当事人造成的伤害；以及,(2)有合理的可能性表明请求方当事人根据案情将会胜诉，但对该可能性的任何判定不得影响仲裁庭此后作出任何判定的自由裁量权。,2、此外，仲裁庭可以要求请求方当事人或其他任何当事人提供适当的担保，作为准予采取临时措施的一个条件。,对这种措施存在着紧迫的必要性；,符合第3款所述的情形；及,请求方当事人证明，有必要以此方式行事，以确保在准予采取该措施之前该措施的目的不会因受到阻挠而无法实现；,(2)请求方当事人应：,对此种措施给其所影响的当事人造成的任何费用和损失负有赔偿责任；及,出具担保；,对各国及地区在仲裁庭是否有权作出临时措施的做法的总结归类,（一）规定只有法院有权采取临时措施，仲裁庭则无此权力。,意大利诉讼法典第818条的规定:“仲裁庭不得发布关于扣押财产或其他临时性措施的决定。”爱尔兰的仲裁法,也有类似规定。此外，捷克、奥地利、阿根廷等国也属于此类国家。,（二）法院和仲裁庭都有权采取此类措施,众多仲裁协会（委员会）的仲裁规则都规定仲裁庭和法院都有权采取临时措施，当事人在仲裁庭组成以后或向仲裁庭提交仲裁申请以后再向司法机关申请临时措施并不构成对仲裁协议的违反。例如：美国仲裁协会国际仲裁规则第21条规定，司法机构和仲裁庭均可接受当事人的保全申请并决定是否采取临时性的保全措施。此外，国际商事仲裁示范法第9条、第17条、联合国国际贸易法委员会仲裁规则第26条第3款、欧洲国际商事仲裁公约、解决投资争端国际中心仲裁规则第39条第1、5项和世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则第39条第1、2、3项，都规定在程序的任何时候，一方当事人可请求仲裁庭采取保全其权利的临时措施，或当事人请求司法机关或其他机构在程序开始之前或进行过程中采取临时措施以保全他们各自的权益。,国际上大多数国家的仲裁法也允许仲裁庭和法院共享采取临时措施的权力。如美国修订后的统一仲裁法第8条规定，在仲裁员被选定和被授权前，为保护仲裁程序的效率，法院可发布采取临时救济的命令；仲裁员被指定和授权后，由仲裁员发布采取临时救济措施的命令，以保护仲裁程序的效率及争议解决的速度和公正性；在情况紧急而仲裁员不能及时行事或仲裁员无法提供足够的救济的前提下，一方当事人可向法院申请采取临时救济措施。泰国仲裁法第18条，荷兰仲裁法（节选自荷兰民事诉讼法典）第1022条，韩国仲裁法第9条也都对此作了明确规定，还有英、意、德、法、新加坡等国家都实行“双轨制”，即仲裁庭和法院应当事人请求均有权采取保全措施。,（三）法院在仲裁庭组成前有权采取临时措施，一旦仲裁庭组成，此权力专属于仲裁庭所有。,澳门第29/96/,M,号法令第24条第1款规定在设立仲裁庭之前或之后，当事人向司法法院申请采取保全措施与仲裁协议并无抵触，也不被视为对仲裁的放弃。韩国商事仲裁院商事仲裁规则第40条也有此方面的规定。,思考题：,在法院与仲裁庭采取临时措施的权力划分上应当建立什么样的结构？,七 对国际商事仲裁临时措施的承认与执行,对于外国仲裁临时措施的强制执行问题，很少有国家在其仲裁法或其他相关法律法规中予以明确规定，而只能由各国法院在司法实践中针对个案分别处理。由于临时措施除了可以裁决的形式作出，还可以命令、指令、程序令等各种形式作出，导致各国对外国仲裁临时措施是否具有强制执行力一直争论不休，即使是以裁决形式作出的临时措施，由于纽约公约对裁决一词并未作出界定，各国对以采取临时措施为内容的裁决是否属于纽约公约的适用范围也各执己见、莫衷一是。,英国1996年仲裁法中对外国仲裁临时措施的强制执行问题没有作出规定，但在司法实践中认为合法作出的临时措施本身就具备强制执行力，无论其是以裁决的形式还是以其他形式作出，对于外国仲裁临时措施与本国仲裁庭或法院作出的临时措施采取一视同仁的态度，当事人可以向有管辖权的法院申请强制执行。,根据美国联邦仲裁法案第二章第304条，对于外国仲裁庭所作出的仲裁裁决和决定，只有在仲裁庭所属国加入了美洲国家商事仲裁公约的情况下，才可以在美国得到承认和执行至于未加入美洲国家商事仲裁公约的国家以裁决形式作出的临时措施，由于美国司法界认为裁决的实质（无论该法律文件的名称是什么）必须是终局性的解决了一个争议或争议之一部分，因而以采取临时措施为内容的裁决不会被认为是能够适用纽约公约予以强制执行的裁决。但由于其本国认可仲裁庭作出的临时措施是可以强制执行的，对于外国仲裁庭所作出的合法的临时措施决定，一般会予以执行。,香港在这一方面也仿效英国，对外国仲裁临时措施的强制执行采取开放的态度，与本地区仲裁庭或法院作出的临时措施实行同样的执行条件和程序。,还有很多国家规定在外国进行的国际商事仲裁如果需要采取将会在本国申请强制执行的临时措施，当事人应当向有管辖权的本国法院提出申请。,综合以上世界各国在执行临时措施上的做法，笔者认为临时措施的强制执行必须依靠一国法院，但事实上临时措施的执行问题并没有想象中那样困难。仲裁庭作出的大部分临时措施都能够得到当事人的自觉执行。原因很简单，临时措施只是为了“维持原状”以及保证最终裁决能够有效执行的临时性指令，并不是对当事人实体权利的最终裁判，只要是对最终裁决有希望的当事人都会尊重仲裁庭的指令。而且仲裁庭完全可以在最终裁决中裁定不遵守临时措施的当事人承担责任或对因此给对方当事人造成的损失作出赔偿，例如英国1996年仲裁法第41条规定仲裁庭对不遵守其指令的当事方可采取以下处罚措施：该方以后不得引用该指令中的任何观点和材料；如果仲裁庭认为适当，可以作出相反的推论；根据现有的材料作出裁决；命令该方支付因其不遵守指令而产生的仲裁费用。这些措施有效的抑制了当事各方不遵守仲裁庭临时措施的行为。,但不可否认，当事人一方在保有对查明案件事实必不可少但对己方十分不利的证据时，或者明知己方最终必然输掉仲裁的，可能会拒绝交出证据、转移财产，此时法院的强制执行就必不可少。可以推定，当事人不予执行的绝大部分是涉及财产查封、扣押、冻结的临时措施。因此规定仲裁临时措施具有强制执行力是十分必要的，否则仲裁庭作出的财产保全等十分重要但很容易不为被申请人自觉执行的临时措施就无法发挥作用，进而影响到仲裁裁决的实际执行，损害仲裁制度的有效性。,现阶段因各国就国际商事仲裁临时措施的强制执行问题还未达成统一意见，同时因其临时性也无法将临时措施的强制执行纳入纽约公约的适用范围，而只能依靠各国国内法进行调整。这种现状对临时措施有效发挥其作用是十分有害的，往往使申请人的合法权益受到损害，即使最终获胜也无法获得实际利益。因而，对临时措施的强制执行力作出明确肯定的规定并使其成为国际通行的做法是当前国际商事仲裁制度中亟待解决的问题。,八 我国仲裁临时措施制度的主要内容,我国的民事诉讼法第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定”。,最高人民法院关于实施中华人民共和国仲裁法几个问题的通知（1997年3月26日法发19974号）中规定：“属涉外仲裁案件的，依据中华人民共和国民事诉讼法第258规定，由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院作出裁定。”,第一、临时措施制度只包括财产保全和证据保全两类。,第二、这两类措施只能由人民法院采取，仲裁机构无此权力。,第三、程序为：,（1）由当事人向约定的仲裁机构递交申请；,（2）仲裁机构将该申请提交有关人民法院；,（3）该法院对仲裁机构提交的申请进行审查；,（4）审查后结果有二：一是如“符合法律规定的，即应依法作出财产保全或证据保全的裁定，”再依裁定采取具体保全措施。一是“如认为不符合法律规定的，应依法裁定驳回申请。”,第四、有权裁定采取保全措施的人民法院，国内仲裁案件为：被申请人住所地或者财产、证据所在地的基层人民法院。涉外仲裁案件为：被申请人住所地或其财产、证据所在地的中级人民法院。,思考题：,我国相关法律关于仲裁临时措施的规定的缺陷,其一，当事人必须先向仲裁庭申请采取临时措施，再由仲裁庭转交给相应的人民法院，众所周知临时措施的采取往往是因为存在有某种紧急情况，这一程序耽误了很多宝贵的时间，在这期间被申请的一方可能已将争议的标的转移或已经实施了损害对方利益的行为。,其二，由于案件不在法院审理，法院对案件的情况并不了解，对其未来走向也无法预测，极易发生保全错误，而对于一方当事人申请采取保全的证据是否属于仲裁案关键性的重要证据，是否打算用于仲裁程序也全凭申请方的一面之词，容易造成司法资源的浪费。,其三，只规定了证据保全和财产保全两种临时措施，对其他临时措施没有涉及，导致在仲裁实践中无法可依。,其四，没有规定临时措施实施错误后的后果由谁承担，是由采取临时措施的法院呢还是由提出申请的当事人？仲裁中的证据保全错误没有救济方式导致当事人利用法律漏洞进行恶意保全。例如在英瑞开曼有限公司对江苏省如皋市玻璃纤维厂仲裁案中，南通中级人民法院应玻璃纤维厂申请对有关的财务账册、凭证采取了保全措施，但后来发现玻璃纤维厂在此之前已经以知情权为由申请当地基层法院对同样的财务账册、凭证进行了保全并复制使用。,其五，没有规定采取临时措施的条件和程序，导致法院在采取临时措施时自由裁量权过大、缺乏透明度。,最后，关于人民法院的措辞太过狭窄，没有考虑到临时措施针对的证据或财产在国外的情况，外国的法院并不是“人民法院，”导致我国当事人向外国法院申请临时措施时无法得到救济。,中国国际经济贸易仲裁委员会于2001年3月受理了中国某进出口公司与美国某公司因履行影碟机购销合同而产生的争议，仲裁程序开始后，中国公司向美国加利福尼亚州中区联邦地区法院申请对美国公司的财产进行临时保全，最终美国法院拒绝给予救济，理由在于当事人双方协议其争议的解决适用中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则，而该规则第23条规定：“当事人申请财产保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或其财产所在地的人民法院作出裁定。”因而本案中的美国法院对此没有管辖权。由此可见，如果我国仲裁法规定仲裁庭有权采取临时措施或者未将采取临时措施的机关仅限于“人民法院”，本案中的中国当事人就不至于陷入如此被动的境地了。,九 构建我国的仲裁临时措施体系,（一）建立仲裁庭为主、法院为辅的合理结构,（二）在仲裁法中明确规定临时措施的具体类型及其实施条件,（三）规定承认与执行外国临时措施的条件和程序,