商业银行业务法律常识半天版.ppt

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务法律常识的重要意义（续）,通过对大量的金融案件的分析发现，有许多案件之所以形成和发生，很大程度上是因为农信社经办人员缺乏法律意识和自我保护意识。缺乏法律意识的表现之一为缺乏必要的法律知识，也就是不懂法，如抵押和质押分不清；缺乏法律意识的表现之二是懂法却装作不懂，抱着侥幸心理以身试法。基于金融业务自身的特点，金融犯罪案件最后一定会破案，并且国家历来对金融判罪案件打击力度很大。,刑法,专门有一节规定“破坏金融管理秩序罪”，其中有,7,条专门规定了金融机构工作人员犯罪的情形及处罚。,刑法,“,破坏金融管理秩序罪,”,相关罪名,第,171,条 金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪,第,184,条 金融工作人员受贿罪,第,185,条 金融工作人员挪用资金罪,第,186,条 违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪,第,187,条 用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪,第,188,条 非法出具金融票证罪,第,189,条 对违法票据承兑、付款、保证罪,刑法,第,171,条 金融工作人员购 买假币、以假币换取货币罪,银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。,刑法,第,184,条 金融工作人员受贿罪,银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。,刑法,第,185,条 金融工作 人员挪用资金罪,银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。,刑法,第,186,条 违法向关系人发放贷 款罪、违法发放贷款罪,银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。,刑法,第,187,条 用帐外客户资金非法 拆借、发放贷款罪,银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。,刑法,第,188,条 非法出具金融票证罪,银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。,刑法,第,189,条 对违法票据承兑、付款、保证罪,银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。,刑法,相关金融诈骗犯罪,第,193,条 贷款诈骗罪,第,194,条 票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪,第,195,条 信用证诈骗罪,第,196,条 信用卡诈骗罪,案例一：杨彦民等违法发放贷款案,2004,年,11,月至,2006,年,5,月，灵宝市阳平农信社主任赵虎群、信贷员杨彦民违反,商业银行法,“,关于对同一贷款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过,10,”的规定及,河南省农村信用联合社关于加强信贷管理有关问题的通知,“,关于对最大一家客户贷款余额不得超过本社资本总额的,30,”，向王某夫妇发放黄金质押贷款,2856,万元，,7,笔贷款的,123726.93,克质押黄金实际为,98437.5,克白银，其余,13,笔贷款的,245442.03,克质押黄金数量不足，实际重量为,63818.4,克，给信用社实际造成损失,1817.5699,万元。,判决结果：,被告人杨彦民犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金,15,万元；被告人赵虎群犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金,15,万元。,一、学习和掌握商业银行业 务法律常识的重要意义（续）,商业银行在办理业务时面临的风险种类很多，法律风险是最重要的风险之一。同时商业银行业务领域的法律风险也是多方面的，根据业务领域划分，其中既有来自信贷业务领域的，也有储蓄业务领域的，还有来自结算业务领域的。如果不能够及时有效的加以防范，就可能给商业银行和员工带来不利影响，甚至是巨额的经济损失、牢狱之灾。而要想有效的防范商业银行业务中法律风险，就必须增强每一名商业银行从业人员的法律风险意识，这就需要大家认真学法、真正懂法、正确用法。因此，学习和掌握商业银行业务法律常识对于增强商业银行从业人员的法律风险意识，加强自我保护，提高商业银行业务质量，促进商业银行的健康发展具有十分重要的意义。今天主要讲一讲商业银行业务中的法律风险及防范。,案例二：工商银行华信支行,1.3,亿元票据诈骗案,2003,年,3,月、,4,月，,珠海某房地产公司因业务发展需要融资，该公司的董事长谢某经人介绍，认识了建行珠海丽景支行的行长黄某。二人与中间介绍人，其中就包括我的当事人，经过协商，决定利用商业银行承兑汇票贴现方式来融资。首先由该房地产公司伪造其他企业的公章，再伪造出购销合同和增值税发票，并开具商业承兑汇票，拿到建行丽景支行办理贴现，黄某明知道该支行没有这么大的权限，就私自在汇票上加盖了银行的汇票结算章，并和谢某等人一同来到郑州，找到工行经纬支行的副行长杨某，要求办理转贴现。杨某在明知购销合同和增值税发票均是虚假的，没有真实交易关系的情况下，将该业务介,案例二（续）,绍到工行新乡分行。,工行新乡分行不放心此项业务，向建行珠海分行进行核实，建行珠海分行答复不知道此项业务。工行新乡分行就拒绝了此项业务。于是杨某又将该业务介绍到工行华信支行。华信支行办理了此项转贴现业务，两笔共计,1.3,亿元。汇票到期后，出现逾期。多次协商没有结果后，工行于是向公安机关报了案。最终追回赃款赃物共计,6900,万元，损失,6100,万元。,建议：,1,、认真学习法律常识，增强防范法律风险意识；,2,、严格按照法律规定以及规章制度办理各项业务；,3,、正确看待和处理与客户的关系。,二、签订合同时的法律风险防范,（一）合同的概念和表现形式,（二）有效合同应当具备的要件,（三）在合同上签字或盖章时的法律风险防范,（一）合同的概念和表现形式,1,、合同的概念；,2,、合同的表现形式。,1,、合同的概念,合同,，又称协议、契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。,合同法,第,2,条,本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。,2,、合同的表现形式,合同法,第,10,条,当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。,（,1,）书面形式,合同法,第,11,条,书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。,（,2,）口头形式,口头形式,是指合同当事人直接以对话的形式而订立的合同。口头形式简便易行、迅速直接，这对加速商品流转有着十分重要的作用。因此，口头合同形式非常盛行。我国公民在个人、家庭生活中采用的合同形式绝大多数为口头形式。口头形式也有很大的缺点，这就是发生纠纷时难以证明合同关系的存在，不易分清责任。因而，它比较适合于标的数量不大、内容简单且能即时清结的合同。而对于标的数量较大、内容复杂或不能即时清结的合同，一般不宜采用口头形式，而应当采用书面形式或其它形式。尤其是在我国目前商业信誉较低、合同履约率不高的状况下，大家更应当采取谨慎的态度，不宜轻信对方，以防止纠纷发生后因缺乏证据而造成损失。,（,3,）其他形式,例如商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。,（二）有效合同应当具备的要件,1,、合同当事人主体资格合法；,2,、合同内容合法；,3,、合同当事人意思表示真实。,1,、合同当事人主体资格合法,合同法,第,9,条,当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。,民事权利能力是指法律赋予民事法律关系主体从事民事活动，享受民事权利和承担民事义务的资格。,民事行为能力是指能够以自己的行为行使权利和承担义务，从而使法律关系发生、变更或消灭的资格。,（,1,）对单位主体资格的审查,企业法人或其他经济组织；,事业单位法人和社会团体法人；,机关法人。,企业法人或其他经济组织,a,、是否领取了,企业法人营业执照,或,营业执照,；,b,、是否按时通过了工商年检登记；,c,、,企业法人营业执照,或,营业执照,载明的营业期限届满日是否早于合同期限届满日。,事业单位法人和社会团体法,人,a,、是否领取了,事业单位法人证书,或,社会团体法人登记证书,；,b,、是否按时通过了年检，即在,事业单位法人证书,或,社会团体法人登记证书,按时加盖年检戳记；,c,、如果,事业单位法人证书,或,社会团体法人登记证书,载明了该单位的存续期限的，合同期限届满日应当在该单位的存续期限内。,机关法人,民法通则,第,50,条,有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。,贷款通则,第,17,条,借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企事业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。,注意：机关法人不得作为借款人,（,2,）对自然人主体资格的审查,根据,民法通则,和,合同法,的规定：（,1,）凡年满,18,周岁（,或者年满,16,周岁，以自己劳动收入为主要生活来源,）且没有精神病的公民，为完全民事行为能力人，有权订立合同；（,2,）,10,周岁以上的未成年人及不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人，只能订立与本人年龄、智力、精神健康状况相适应的合同或纯获利益的合同。（,3,）不满,10,周岁的未成年人，为无民事行为能力人，不能独立订立合同，但订立纯获利益的合同除外。,因此，对个人为合同当事人的，应当审查其有效身份证件，确定其年龄，并判断其精神健康状况，以确定其是否具有相应的行为能力，进而结合所要签订的合同性质，确定其签约资格是否合法。,（,3,）对委托代理人主体资格的审查,审查合同签订人员是否持有合同当事人的授权委托书，其是否为授权委托书中指明的代理人（受委托人），必要时，直接向合同当事人（委托人）进行调查核实，防止无权代理行为的发生；,审查授权期限以确定代理权是否已经终止，防止代理权终止后无权代理行为的发生；,审查代理人是否在授权范围内签订合同，防止越权代理行为的发生；,审查代理人是否以被代理人的名义签订合同，以区分本人行为和代理行为；,审查代理人是否以被代理人的名义同自己签订合同，防止因违法代理而导致合同无效的情况发生。,案例三：甲银行诉乙公司、丙公司 借款担保合同纠纷案,2001,年,9,月,8,日，甲银行向乙公司发放流动资金贷款人民币,300,万元，期限,1,年。该笔贷款由丙公司提供连带责任保证。该笔贷款到期后，乙公司未归还借款本金和利息。在催要时，发现乙公司已经停止营业，公司人员也下落不明。经调查，乙公司在,2001,年,7,月,21,日已被当地工商局吊销了企业法人营业执照。甲银行要求丙公司承担保证责任。丙公司以甲银行违法发放贷款，因而借款合同无效为由，拒绝承担保证责任。甲银行于是向法院提起诉讼，要求乙公司和其股东承担还款责任，丙公司承担连带保证责任。,问题：,企业法人被吊销营业执照后签订的借款合同是否有效？,案例三分析,合同法,第,9,条,当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。,贷款通则,第,17,条,借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企事业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。,（二）除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外，应当经过工商部门办理年检手续。,贷款通则,第,24,条,对贷款人的限制,（二）借款人有列情形之一者，不得对其发放贷款：（一）不具备本通则第四章第十七条所规定的资格和条件的”,案例三分析,公司法,第,184,条,公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、,第（四）项,、,第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。,公司法,第,187,条,清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。,最高人民法院关于适用,若干问题的解释,第,8,条,主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。,审理结果：,借款合同无效，丙公司仅对乙公司不能偿还的借款本息等债务的三分之一承担赔偿责任。,2,、合同内容合法,1,、审查是否恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；,2,、审查是否以合法形式掩盖非法目的；,3,、审查是否损害社会公共利益；,4,、审查是否违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定。,3,、合同当事人意思表示真实,1,、是否存在以欺诈、胁迫的手段订立合同的情形,欺诈：,当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。,胁迫：,以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。,合同法,第,52,条,有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；,合同法,第,54,条第,2,款,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。,2,、是否存在重大误解,重大误解：,行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。,合同法,第,54,条第,1,款,下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；,（三）在合同上签字或盖章 时的法律风险及防范,案例四：建行河南省分行营业部诉天创广告公司、某金属材料公司借款及保证,合同纠纷案,1996,年,4,月,9,日，建行河南省分行营业部分别与天创广告公司、某金属材料公司签订了借款合同和保证合同，约定建行营业部向天创公司贷款人民币,100,万元，期限半年。金属公司为该笔贷款提供连带责任保证。保证合同约定：,本合同自双方法定代表人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效。,但保证合同上仅加盖了金属公司的公章，其法定代表人既未签字也盖章。合同签订后，建行营业部向天创公司发放了,100,万元贷款。贷款到期后，天创公司仅支付了,5,万元利息，金属公司也未承担保证责任。建行营业部于是向法院提起诉讼。要求天创公司和金属公司分别承担还款责任和连带保证责任。,问题：,保证合同上仅加盖了保证人的公章，没有保证人的法定代表人的签字，该合同是否生效？,案例五：三门峡某农信社与陈某、李某借款担保合同纠纷案,2001,年,3,月初的一天，陈某主动找到三门峡某农信社申请贷款,100,万元，并提出由李某提供保证，为了让农信社放心，李某愿意在该农信社存款,100,万元。信用社与陈某经过协商，于,2001,年,3,月,16,日签订了借款合同，约定陈某向农信社借款,90,万元，借款期限,1,年。同时李某拿出一份事先写好的担保书交给农信社，该担保书的主要内容是“本人自愿在某农信社存款,100,万元，为陈某向某农信社借款,90,万元提供连带责任保证。如陈某到期未能按时还款，某农信社有权直接扣划该存款用于还贷。”但落款处只有李某的印章，没有李某签名。当日，李某在该农信社存入,100,万元定期存款，但在李某的要求下，农信社将存单原件交付李某，仅留存了一份存单复印件。该贷款到期后，借款人陈某未还款。农信社于是扣划了李某的上述定期存款用于还贷。但过了几天，李某持存单要求取款，并且称不认识借款人陈某，也不承认为陈某借款,100,万元提供担保之事。农信社随即向公安机关报案。公安机关当日将李某拘留。但在上级公安机关的干预下，第二天又以证据不足为由将李某释放。李某随即向法院提起诉讼，要求农信社兑付存款,100,万元及相应的存款利息。,在合同上签字或盖章时的法律风险防范措施,1,、设定合同生效条款时，应坚持“对己方严，对对方宽”的原则；,2,、认真审查合同生效条款，并且严格按照合同生效条款落实；,3,、单位盖章时尽可能使用公章；,4,、自然人为合同当事人时，必须要求本人签名；,5,、自然人为代表人时，应尽可能要求本人签名；,6,、自然人签名，所签名字必须与有效身份证件上的姓名一致；,7,、自然人签名时应尽量要求其按指印，但并非必须按指印；,8,、合同上的空白处要尽量填写完整，确实不需要填写的，应画上斜线防止他人补填；,9,、接受他人单方面出具的担保书、承诺书等法律文书时，必须要求出具人当面签名或盖章，并使用我方提供的纸张、笔墨。,10,、向他人出具证明、收据等法律文书时，正文与落款之间尽量少留空白，并在空白处画上斜线；,11,、注意防范客户经理的道德风险。,需要学习的主要法律法规,1,、,合同法,；,2,、,民法通则,；,3,、,最高人民法院关于适用,中华人民共和国合同法,若干问题的解释,（一）、（二）。,三、担保业务法律常识,（一）担保法律制度概述,（二）保证,（三）抵押,（四）质押,（一）担保法律制度概述,1,、担保方式；,2,、人保与物保。,1,、担保方式,担保法,第,2,条,本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。,担保方式图示,一般保证,保证,连带责任保证,抵押,动产质押,担保 质押,权利质押,定金,留置,注意事项：,1,、,不要把保证等同于担保；,2,、不要自创担保方式。,人保与物保,人保,：,以自然人、法人或其他组织的信用提供的担保，如：保证。,优点：手续简便；财产范围宽；,缺点：可担保的财产事先无法确定；不能对抗第三人。,物保,：,自然人、法人或其他组织以特定的财产提供的担保，包括抵押、质押和留置。,优点：财产范围事先确定；享有优先权。,缺点：财产范围有局限性，不能扩大；手续繁琐。,（二）保证,1,、保证的概念和特点,2,、保证方式,3,、保证期间,4,、不得担任保证人的几种情形,1,、保证的概念和特点,（,1,）概念,保证,是指债务人以外的第三人与债权人约定，当债务人不履行或者不能履行债务时，由该第三人按照约定代为履行债务或者承担责任的行为。,（,2,）特点,保证人只能由债务人以外的第三人担任；,保证属于人保，即它以保证人的信誉和一般财产担保债务人履行债务。,案例六：甲银行诉,A,公司、,A,公司上海 分公司借款担保合同纠纷案,A,公司是一家依法成立的有限责任公司，,A,公司上海分公司是,A,公司在上海依法设立的分公司。,2004,年,2,月,26,日，甲银行与,A,公司、,A,公司上海分公司签订了一份借款合同，合同约定甲银行向,A,公司提供借款人民币,100,万元，借款期限,1,年，自,2004,年,3,月,1,日至,2005,年,3,月,1,日。同时还约定，,A,公司上海分公司自愿作为保证人，如,A,公司未按时还款，,A,公司上海分公司愿依法承担连带保证责任。该合同签订后，甲银行将,100,万元人民币交付,A,公司。但该笔借款到期后，,A,公司未归还借款本息，保证人,A,公司上海分公司也称暂时没钱还款。甲银行于是向法院提起诉讼，要求,A,公司归还所欠借款本息，保证人,A,公司上海分公司承担连带保证责任。,问题：,A,公司上海分公司提供保证是否合法、有效？,案例六分析,公司法,第,14,条第,1,款,公司可以设立分公司,分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。,公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。,审理结果：,法院认定保证合同无效,问题：,同一企业法人的分公司之间能否提供保证？,注意事项,1,、不接受分支机构为其总公司的债务提供保证；,2,、绝对不能接受职能部门为其公司的债务提供保证；,3,、不接受同一企业的分支机构之间相互提供保证；,4,、可以接受子公司为母公司提供保证,。,2,、保证方式,（,1,）保证方式的分类,（,2,）一般保证和连带责任保证的概念,（,3,）一般保证和连带责任保证的区别,（,1,）,保证方式的分类,担保法,第,16,条,保证的方式有：,（一）一般保证；,（二）连带责任保证。,（,2,）一般保证和连带责任保证的概念,一般保证的概念,担保法,第,17,条第,1,款,当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。,连带责任保证的概念,担保法,第,18,条,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。,（,2,）连带责任保证的概念,担保法,第,18,条,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。,（,3,）一般保证与连带责任保证的区别,担保法,第,17,条第,2,款,一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。,担保法,第,18,条第,2,款,连带责任保证的主债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债务人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”不享有先诉抗辩权，也不得要求先执行债务人的财产。,3,、保证期间,（,1,）保证期间的概念；,（,2,）保证期间的分类；,（,3,）保证期间的确定。,（,1,）保证期间的概念,保证期间,是指根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人或保证人主张权利的期间，债权人在该期间内未主张权利的，保证人不再承担保证责任。,一般保证：,担保法,第,25,条,在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。,连带责任保证：,担保法,第,26,条,在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。,（,2,）保证期间的分类,约定保证期间,约定保证期间,是指债权人与保证人自主协商约定的保证期间。,法定保证期间,法定保证期间,是指在债权人与保证人没有约定保证期间或约定不明的情况下，法律所规定的保证期间。,（,3,）保证期间的确定,原则,约定优先，即有约定的按照约定，没有约定的采用法定保证期间。,约定保证期间的确定,约定保证期间的期限以债权人与保证人约定的具体保证期限为准。,法定保证期间的确定,法定保证期间的期限为,6,个月,担保法,第,25,条第,1,款,一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。,担保法,第,26,条第,1,款,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。,特殊约定保证期间的处理,A,、约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,最高人民法院关于适用,若干问题的解释,第,32,条第,1,款,保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。,B,、,保证期间约定不明,最高人民法院关于适用,若干问题的解释,第,32,条第,2,款,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。,保证期间的起算时点,主债务履行期届满之日的次日起。,举例说明：,借款合同约定的借款期限为,1,年，自,2007,年,3,月,20,日自,2008,年,3,月,19,日。保证合同约定的保证期间为,2,年。则保证期间自,2008,年,3,月,20,日自,2010,年,3,月,19,日。,主债务履行期限没有约定或者约定不明的,最高人民法院关于适用,若干问题的解释,第,33,条,主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。,注意事项,1,、应当约定保证期间；,2,、保证期间应当约定明确，避免约定不明或不符合法律规定；,3,、保证期间一般约定为,2,年较为合适；,4,、一般保证的，应当在保证期间内及时向对债务人提起诉讼或者申请仲裁。属于连带保证的，应当在保证期间内及时以书面形式要求保证人承担保证责任；,5,、保证人拒绝承担保证责任的，应当在保证合同的诉讼时效内及时主张权利，防止因诉讼时效届满而丧失胜诉权。,4,、不得担任保证人的几种情形,担保法,第,8,条,国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。,担保法,第,9,条,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。,担保法,第,10,条,企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,（三）抵押,1,、抵押的概念；,2,、抵押与保证的区别；,3,、抵押财产；,4,、自然人共有财产设定抵押时的法律风险及防范；,5,、抵押权与租赁权的冲突及法律风险防范。,1,、抵押的概念,抵押,是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,在抵押关系中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。,2,、抵押与保证的区别,1,、抵押人既可以由债务人以外的第三人充任，也可以由债务人充任，而保证人只能由债务人以外的第三人充任；,2,、是否为特定财产。抵押是就特定的财产设定担保，而保证是以保证人的一般责任财产设定担保。,3,、抵押财产,（,1,）可以抵押的财产；,（,2,）限制抵押的财产；,（,3,）禁止抵押的财产。,（,1,）可以抵押的财产,物权法,第,180,条,债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：,（一）建筑物和其他土地附着物；,（二）建设用地使用权；,（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；,（四）生产设备、原材料、半成品、产品；,（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；,（六）交通运输工具；,（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。,抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,（,2,）限制抵押的财产,乡镇、村企业的建设用地使用权,物权法,第,183,条,乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。,（,2,）限制抵押的财产（续）,划拨土地使用权,根据,城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例,第,43,条,的规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。,城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例,第,44,条,划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。,（,2,）限制抵押的财产（续）,城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例,第,45,条,符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：,（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；,（二）领有国有土地使用证；,（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；,（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。,城市房地产管理法,第,50,条,设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。,（,3,）禁止抵押的财产,物权法,第,184,条,下列财产不得抵押：,（一）土地所有权；,（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；,（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；,（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；,（五）依法被查封、扣押、监管的财产；,（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。,此外，还有国家机关的财产。,4,、自然人共有财产设定抵 押时的法律风险及防范,（,1,）按份共有的概念,按份共有,是指两个或者两个以上的共有人按照各自的份额对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。,（,2,）共同共有的概念,共同共有,是指各共有人根据共同关系，不分份额地对共有财产共同享有权利和承担义务的一种共有关系。,4,、自然人共有财产设定抵押 时的法律风险及防范（续）,（,3,）共有财产的抵押,最高人民法院,关于适用,中华人民共和国担保法,若干问题的解释,第,54,条,按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。,案例七：甲银行诉丁某借款及 房屋抵押合同纠纷案,甲银行于,2003,年,9,月,19,日向丁某发放贷款,30,万元，供丁某购买房屋。借款期限,1,年，丁某以其价值,66,万元的商品房一套提供抵押，并于,2003,年,9,月,16,日在房管局办理了抵押登记。该笔贷款到期时，丁某未能归还。甲银行于是起诉到法院，要求丁某归还借款本息，并承担抵押担保责任。在诉讼过程中，丁某的配偶薛某以第三人的身份向该法院提起诉讼，以丁某未经其同意擅自处分夫妻共有的房屋为由，请求确认房屋抵押合同无效。法院在审理过程中查明，丁某与薛某于,1996,年,3,月,16,日登记结婚，该房产证上记载的房屋所有权人是丁某。,问题：,房屋所有权人未经其配偶同意以夫妻共有财产设定抵押，抵押合同是否有效？,案例七分析,最高人民法院,关于适用,中华人民共和国婚姻法,若干问题的解释,（一）第,17,条第（二）项,夫或妻因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。在本案中，丁某与薛某于,1996,年,3,月,16,日登记结婚，而设定抵押时间是,2003,年,9,月,16,日，也就是在双方婚姻关系存续期间。丁某未经薛某同意将夫妻共有的房屋抵押侵害了薛某的夫妻共有财产权，违反了上述,婚姻法,司法解释的规定。因此，抵押合同无效，甲银行不享有抵押权。,审理结果：,最终判决银行胜诉，但此案存在很大争议。,注意事项,1,、自然人财产设定抵押时，应审查其是否结婚。如果抵押人声称其未婚，必须由其所在县、市、区婚姻登记部门出具书面未婚证明。如果婚姻登记部门不愿出具未婚证明，则应由抵押人工作单位或者居委会（村委会）出具书面未婚证明。,2,、如果抵押人已结婚，则必须审查抵押财产是否为抵押人夫妻共有财产。如果是在夫妻婚姻关系存续期间取得的财产，抵押人或其配偶声称该财产为抵押人个人财产的，必须由抵押人的配偶出具确认该财产为抵押人个人财产的书面声明。,3,、如果抵押财产为抵押人夫妻共有财产，则抵押必须征得抵押人的配偶书面同意。书面同意抵押的方式包括：（,1,）抵押人的配偶在抵押合同上签字认可抵押；（,2,）抵押人的配偶出具同意抵押人抵押的书面声明。,4,、审查抵押财产是否存在除配偶以外的其他共有人。如果存在其他共有人，也必须按照上述注意事项和步骤办理相关手续。,5,、抵押权与租赁权的 冲突及法律风险防范,解释,第,65,条,抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。,解释,第,66,条,抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。如告知，抵押人赔偿；如未告知，承租人自行承担损失。,（五）质押,1,、质押的概念,2,、质押的分类,3,、动产质押的设定,4,、权利质押的设定,1,、质押的概念,质押,是指债务人或第三人将其动产或财产权利凭证交付债权人占有，以此作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。,2,、质押的分类,（,1,）动产质押,概念：,债务人或者第三