合同管理与工程索赔.ppt

*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,合同管理与工程索赔,合同管理与工程索赔合同管理与工程索赔2009年一级建造师考题,某工程于2007年5月5日竣工，经结算甲方需在2007年7月5日前向乙方支付剩余工程款200万元。乙方于2007年9月10日、2007年12月20日、2008年2月5日向甲方催要工程款，但一直未果。其后，因为乙忙于其他事务一直未向甲主张权利。2009年10月25日，乙方因被并购管理层集体解职，20天后才恢复正常。根据有关法律规定，乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效的结束时间是（）。A、2009年7月5日 B、2009年5月5日 C、2010年2月5日 D、2010年2月25日,E、湖南城建职业技术学院 刘旭灵,2009年一级建造师考题,某工程于2007年5月5日竣工，经结算甲方需在2007年7月5日前向乙方支付剩余工程款200万元。乙方于2007年9月10日、2007年12月20日、2008年2月5日向甲方催要工程款，但一直未果。其后，因为乙忙于其他事务一直未向甲主张权利。2009年10月25日，乙方因被并购管理层集体解职，20天后才恢复正常。根据有关法律规定，乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效的结束时间是（）。A、2009年7月5日 B、2009年5月5日 C、2010年2月5日 D、2010年2月25日,E、,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,第一讲：合同法应用（一）,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,教学目的：,1、熟悉合同的基本形式；2、熟悉建设合同对合同主体的要求；3、掌握合同及建设合同应具备的主要内容；4、掌握要约、承诺的概念及相关规定；5、了解格式条款和缔约过失责任。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,一、合同法,合同法分为总则和分则两大部分，共计23章。其中总则8章，分别为一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务中止、违约责任、其他规定。分则15章，对买卖合同、借款合同、租赁合同等15类典型合同进行了规定，其中第十六章为建设工程合同。,劳务企业培训中华人民共和国合同法.doc,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,当事人法律地位平等原则,自愿订立合同原则,公平原则,诚实信用原则,合法原则,合同法基本原则,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,二、合同形式,建设合同一定要采用书面形式吗？,合同到底有哪几种形式？,合同的主要内容有哪些？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例1】甲建筑公司作为施工总承包单位，将所承揽的施工项目分给了乙建筑公司。双方仅仅口头约定了合同中的事项而没有签订书面合同。2006年9月8日，乙建筑公司完成了甲方要求完成的施工项目后，向甲建筑公司要求支付工程款。甲建筑公司以没有签订书面合同不符合法律规定为由拒绝承担支付工程款的义务。甲建筑公司的观点正确吗？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,合同的形式,合同法第十条规定：当事人订立合同，合同可分为书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。,书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,建设工程合同及合同形式,建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。,合同法第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例1分析：甲建筑公司观点不正确。,合同法第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”这里的“应当”是必须的意思，也就是说当事人必须签订书面合同。但是，合同法第36条就规定了例外的情况。合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”施工分包合同作为建设工程合同应当采用书面形式而没有采用，但是乙建筑公司已经履行了主要义务，因此该合同是成立的，甲建筑公司应当支付工程款。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,三、合同主体及总、分包规定,公民能以个人名义签订建设合同吗？,总包企业能够将所承包工程分包出去吗？,建设合同包括那些类型?,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例2,甲公司通过竞标取得了县级公路X-Y段公路的承建，而后甲公司把X-Y段公路以X-Y段公路劳务分包协议的形式全部转给当地人乙修建，协议约定该工程所需费用由乙全部垫资，业主验收合格后，甲公司抽取工程总价的20%作为管理费，剩余部分支付给乙。协议签订后，乙组织了当地村民丙、丁等连同乙共50人共同修建此段公路。在修建此段公路中，原材料、机器设备等均由乙等50名村民自行组织，从路基到水泥路面也由乙等村民完成。在完工并交付使用后，乙等50名村民并未如期拿到约定的工程款，乙以甲公司作为被告向法院提起诉讼，要求按协议执行。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例2分析,针对本案存在以下三种意见：第一种意见认为本案属于劳动合同纠纷，乙等50名村民与甲公司形成了事实上的劳动关系，本案应该按劳动合同纠纷处理；第二种意见认为本案属于劳务分包合同纠纷，并且当事人间已签订协议，应当按协议处理；第三种意见认为本案名为劳务分包实为工程转包，应当按工程转包处理。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例2分析,本案不是劳动合同纠纷。劳动合同是指劳动者与用人单位为确立劳动关系，明确双方责任、权利和义务的协议。根据协议，劳动者加入某一用人单位，承担某一工作和任务，遵守单位内部的劳动规则和其它规章制度。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例2分析,房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第五条第三款规定“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动”来看，劳务承包人应当是具备法定资质的企业，个人或没有法定资质的组织不能成为劳务分包合同的主体，乙是自然人，当然不能成为劳务分包合同主体。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例2分析,合同法第二百七十二条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”、“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，该工程的主体部分应当由承包人甲公司自行完成。工程分包只是针对工程中的非主体结构部分，也不能以分包形式达到转包的目的。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例2分析,在本案中，X-Y段工程的原材料、机器设备均由乙等50名村民自行组织，从路基至路面所有工程也由其完成，协议约定已经涉及到了X-Y段工程的主体结构。综上，本案当事人之间应属工程转包关系，X-Y段公路劳务分包协议违反了法律的规定，属无效合同。该工程竣工并交付使用，应按照法律规定支付工程价款。这里注意应当没收甲公司的管理费和该工程的利润，“当事人不能从违法行为中得到利益”是处理民事案件的原则，对甲公司而言，明知乙是不具备法定资质的自然人却与之签订合同，约定的管理费是违法所得；对乙而言，明知不具法定资质却承揽工程，主观存在过错，毕竟工程合格并交付使用，对其实际支出部分应予以支持，利润应予以没收，否则，对于其他经过努力取得资质的企业是不公平的，对取得资质的企业变相地构成不正当竞争，也会给违法转包人双方造成只要工程质量合格就会得到法院支持的假象，不利于对建设工程行业进行有效的规范。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,四、合同内容,合同应当具备哪些内容？,建设施工合同应当具备哪些内容？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例3】王先生购买了一套全装修房，在参观样板房时，王先生发现开发商采用的装修材料质量很好，于是毫不犹豫地在购房合同上签了字。但等到开发商交房之后他却发现有诸多地方与样板房标准不符。而更让他感到有些无奈的是，开发商在合同附件中并未明确规定装修材料的品牌。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,点评：涉及到能够明确的内容必须具体，这样才能避免日后发生遭遇侵权而无法追究的尴尬局面。如全装修房关于装饰、设备标准的约定。对于购房人而言，此约定的关键是要把装修标准具体化。要避免采用诸如“高级面砖”、“高级外墙涂料”、“高级木地板”之类的模糊性标准。应当尽量写清装饰材料规格、颜色和设备的商品品牌(型号)及其质量标准。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例4】于小姐购买了一套新房，在签订买卖合同时，她看到合同附件中关于售后服务的内容有些过于笼统，如合同中写道：如一年内房屋出现质量问题，开发商应协同建筑商一起解决。她认为这种提法不妥，于是强烈要求开发商将处理办法明确下来。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,点评：很多合同中常可以看到这样的条款，“如果，应于日之内解决”，但是并没有约定如果没有履行承诺内容自己应该承担什么责任，这样，即使最后认定是开发商的过错，却因为处理方式不明确而难以追究其责任。因此购房者与发展商签署的合同中要明确对开发商如果没有履行承诺、不按设计图纸施工和达不到质量等级等等的处理办法。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,合同的内容：8要素,合同法第十二条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,五、要约与承诺,订立合同应当采取何种方式？,在建设施工合同中，什么是要约，什么是承诺？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,合同法第13条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。,要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例5】,某水泥厂向某建筑公司发出了一份本厂所生产的各种型号水泥的性能的广告，你认为该广告是要约还是要约邀请？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例5分析：不一定，需要看具体的条件。如果该广告上仅仅写明了各种型号水泥的价格，而没有其他的内容，则该广告属于要约邀请。而如果该广告的内容不仅仅包含各种型号水泥的价格、性能，同时还包括合同的一般条款，也即只要建筑公司同意，双方就可以按照该广告上面的内容完成水泥的采购，则该广告就不再视为要约邀请了，而要视为要约。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,六、格式条款,什么是格式条款？,采用格式条款，合同双方发生争议时，如何裁判？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例6】2002年9月29日，李某所经营的华贸电讯经营部将客户刘某某需要维修的一部厦新A8手机用盒子包装好交给张某经营的某汽车货运配载站从漳平送到龙岩某电讯器材经营部，李某支付了运费2元。张某交给的李某“货物签收单”第四联，在该“货物签收单”上，注明了“货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按保价赔偿（无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔）”的格式条款。张某在运输过程中将李某的该货物遗失，造成了李某赔偿客户刘某某一部新手机厦新A8，李某多次向张某要求赔偿无果向法院起诉。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,这是一起货物运输过程中货物遗失，承运方对货物单上格式条款理解不一而引起的纠纷。本案主要争议焦点就是“货物签收单”上注明“货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按保价赔偿（无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔）”的格式条款是否有效问题。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,一种观点认为，原、被告双方的约定合法有效，未违反法律和行政法规，也不属于合同法第五十三条规定的免责条款。因为该条款并非属于免除承运人的丢货赔偿责任，而是意指托运物品必须投保的意思。如未投保，货物丢失，承运人仍应承担运价三倍负担赔偿责任，因此，这种约定并未免除承运人的责任，另一方面，这种约定有利于货物丢失时，减少双方不必要的争议和预防发生不守信用的“失廉索贵”现象。另一种观点认为，该格式条款其实是免除、减轻承运人的赔偿责任，是无效条款。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,首先，根据合同法311条，承运人要对运输过程中货物的毁损、灭失承担风险责任。承运人的免责事由只有因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人，收货人的过错造成的，承运人才不承担损害赔偿责任。而对托运人或货物所有人来讲，当货物在运输过程中因非免责事由而发生毁损、灭失，托运人或货物所有人便可向承运人主张赔偿。本案，承运人以格式条款形式将保价与赔偿损失混为一谈，试图免除对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，因此，该条款是无效条款。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,其次，对货物签收单“无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔”是否有效？该条款其实际上是为减轻自己的赔偿责任而加重托运人的负担，因为运价2元的三倍即6元与手机的价值是相差甚远，所以，该条款违反了公平原则，损害了托运人的合法权利。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,第二讲 合同法应用（二）,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,七、合同的效力,合同的成立和生效是一回事吗？,有效合同应当具备什么条件，那些情况下合同无效？,无效合同与可变更合同的区别。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,第44条：依法成立的合同，自成立时生效。,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。,第45条：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例7】,1996年9月,，,某钢铁总厂（甲方）与某建筑安装公司（乙方）签订建设工程施工合同，合同签订后，乙方按照约定完成工程，但甲方未支付全额工程款，截止2000年6月尚欠应付工程款1117万元。2000年7月3日，乙方起诉甲方要求支付工程款、延期付款利息及滞纳金。甲方主张，因合同中含有带资承包条款，所以合同无效，甲方不应承担违约责任。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例7分析：就合同中带有垫资承包条款是否影响合同效力，生效判决认定：虽然垫资条款违反了政府行政主管部门的规定（建设部、国家计委、财政部于1996年发布的,关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知,），但是该通知不属于法律、行政法规文件，效力偏低，只要符合合同成立生效的其他条件，合同应为有效。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例8】2003年6月，某建筑施工企业从水泵厂购得20台A级水泵，在现场使用后反映效果良好。因进一步需要，该施工企业决定派采购员王某再购进同样水泵35台A级水泵合同。该施工企业收到35台水泵后，即投入使用，与2003年6月所购水泵性能上存在较大差异，怀疑水泵厂第二次提供的水泵质量有问题，要求更换。水泵厂以提供产品均合格为由，拒绝更换。该施工企业遂诉至法院要求更换并赔偿损失。经查明：2003年6月所供水泵实际上是B级水泵，由于水泵厂出厂环节的失误，所镶铭牌错为A级水泵；第二次所供水泵实际上是A级水泵。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例8分析：施工企业本意是购买B级水泵，但由于水泵厂的原因，使其将本希望采购的B级水泵，错误地表达为A级水泵，与其真实意思表示发生重大错误。属于重大误解。因此，施工企业对第二次采购合同享有撤销权或者变更权，其主张变更标的物的主张很可能获得支持。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,第54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,八、合同内容不确定的履行规则,订立合同时，当事人在合同内对质量要求、或价款、或履行期限、或履行地点、或履行方式等没有作出明确规定，在履行合同时应该怎么办？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,思考题1：订立合同时，当事人在合同内对价款没有作出明确规定。合同生效后，双方通过协商也未达成一致，则应按照（）的市场价格履行。,A.订立合同时订立地,B.订立合同时履行地,C.履行合同时订立地,D.履行合同时履行地,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,合同法第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，可以协议补充，或者按照合同有关条款、交易习惯确定。仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。合同法第六十三条规定：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,九、合同履行的抗辩权,如果在履行合同过程中，发现对方出现了无法履行约定义务的迹象，怎么维护自己的利益？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例9】2001年1月，甲、乙公司签订了一项建筑施工合同，合同约定乙公司于当年9月1日向甲公司交付一栋宿舍楼。甲公司则向乙公司分三次付款：第一期施工单位进场后支付两百万元，第二期主体完工后支付三百万元，余款待竣工结算完成付清。在签订合同后，甲公司按期支付了款项第一期，但第二期款项迟迟未到位，甲方以资金周转紧张为由要求乙公司继续施工，并承诺等竣工结算时一次性付清。但乙公司却在主体完工未收到付款的情况下停止了施工。2001年9月15日，甲以乙未按期竣工为由告上了法庭，要求乙赔偿损失。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,本案涉及同时行使履行抗辩权的条件和法律后果。,合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在另一方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,合同履行原则,在合同履行中当事人应当遵循,1、全面履行原则,2、诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例10】2001年1月，某市二建公司（买方）与本市某水泥厂（卖方）签订一份水泥供货合同，约定卖方在一年内分四期向买方供水泥900吨，但未明确各期具体供货时间，货到付款。第一批350吨于3月中旬交货，买方支付了该批货款。第二批，按照双方交易惯例及当地惯例，应于6月份交付，此时正值施工旺季，水泥需求量极大，卖方为图更高利益，将库存水泥全部高价卖给其他单位。买方因现场急需水泥，多次派人向卖方催货无果，无奈之下只好向他处购买高价水泥。2001年9月，施工进入淡季，卖方向买方送去未交付的三批水泥计550吨，被买方拒收。双方为此出现争议，并诉至法院。卖方认为，因合同未约定履行时间，所以其可以随时履行，并未违约，有权要求买方收货、付款。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例10分析：诚实信用是合同履行的重要原则。合同没有约定履行期限，但是，可以根据双方交易习惯及当地交易习惯确定，而且，买方已多次催货，并给予了卖辩证足够准备时间。因此，合理的履行期限可以确定。卖方为图更高利益无法向买方供货，应承担违约责任。买方解除合同的主张具有法律依据。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,合同变更,案例：2006年1月5日，某单位（以下简称“被告”）以工程量清单计价方式，经过公开招标与某建筑工程公司（本案原告，以下简称“原告”）签订了施工合同。合同约定：承包范围为商检大厦及裙房，建筑面积为31200平方米，工程造价暂估2818万元，开竣工时间为2006年1月10日和12月31日。,在合同履行过程中，由于被告对建筑工程不很熟悉，前期策划不够充分，因此，在施工过程中，工程变更比较多。同时，由于被告现场管理人员力量薄弱、管理能力有限等原因，被告对工程变更通知并非都是书面形式发出，对原告提出的变更工程价款的要求，也并非都明确答复。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,2007年1月30日，本工程通过竣工验收，于是，原告在规定的时间内向被告提交了竣工结算报告，原、被告对原设计图纸部分计价没有很大的矛盾，但是对原告提出高达350万元的工程变更部分的价款双方矛盾很大。被告认为：一部分工程变更没有签证，所以不予确认；一部分工程变更虽有签证，但价格没有确定，应按原告工程量清单中相似的价格确定。而原告认为：只要被告要求或同意自己施工，均应计价；对只确定工程变更而未确认计价标准的工程签证，其计价应按当地定额计价。,由于双方对原告提出350万元的工程变更部分，能达成一致的只有100万元左右，所以，2007年7月20日，原告向有管辖权的人民法院提起诉讼，要求被告支付由于工程变更所增加的工程款350万元。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,争议焦点：是关于工程变更的量的确认和变更工程价款的计价问题,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,（1）如果没有签证来证明工程发生变更，但有其他证据证明发包人要求承包人是施工的，该部分工程变更是否可确认以及如何确认。,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,（2）假设上述第一问题的答案是可以确认并以其他证据来确定其工程量的，哪么其计价如何确定。,按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条第二款的精神，这类情况的计价原则也可参照签订施工合同时当地建设行政部门发布的计价方式或计价标准结算工程价。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,（3）如果工程签证只有工程变更的工程量的确定，法律如何规定这种情形下的计价原则。,工程签证从本质上讲就是一个补充的合同，而合同生效后对价款约定不明或未约定，按照中华人民共和国合同法第六十二条规定,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,十、合同转让与合同履行中的债权转让和债务转移,什么是合同转让？,分包公司发生了质量事故，总包公司应当承担责任吗？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,合同转让的类型,按照所转让的内容不同，,合同,转让包括,合同权利,的让与、,合同债务,的承担和合同权利义务的概括移转三种类型。转让可以是全部也可以是,部分,。,建设领域常见的合同转让：分包,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例10】甲公司承接了某大型商住楼的总包业务后，将其中的防水工程分包给了某专业公司施工。商住楼交付使用后，外墙出现了大面积的渗水现象，该防水施工单位多次维修也没有解决问题，严重影响了使用。建设单位以此为由通知甲公司，要求赔偿损失200万元。甲公司以该项目已经分包，且该分包合同事先经过建设单位同意为由，拒绝赔偿。最后，建设单位向法院起诉了甲公司。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,连带责任,是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人之间有连带关系。,建设领域应承担连带责任的情形。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例11：甲施工企业将某项目的劳务工程分包给了乙单位，乙单位在组织施工时一工人摔伤，按照最高人民法院关于审理人生伤害赔偿案适用法律若干的解释第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。案例中乙单位没有相应的承包资质，那么种情况的连带比例应该怎么划分？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例11分析：连带责任就是全部责任，受伤工人可以要求任何一个连带责任者先承担全部责任，该单位承担后再向另一方追偿。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,十一、违约责任,合同履行过程中，违约方承担责任的形式应包括哪些？,合同履行过程中，对方违约了，我方应当没收对方的定金，还是要求对方支付违约金，还是,？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例12】某施工单位在某工程项目的施工中，因自身组织不当、管理不善而延误工期给建设单位造成损失。在接到建设单位的索赔报告后，该施工单位及时予以了处理，但拒绝再继续履行合同，理由是已经赔偿了建设单位的损失，并支付了一定的违约金。你认为这种说法正确吗？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。,案例12分析：合同双方的权利义务关系并不因为施工单位赔偿损失及支付违约金后归于消灭，该施工单位仍然要继续履行合同。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例13】建筑公司与采石场签订了一个购买石料的合同，合同中约定了违约金的比例。为了确保合同的履行，双方还签订了定金合同。建筑公司支付了5万元定金。2006年4月5日是合同中约定交货的日期，但是采石场却没能按时交货。建筑公司要求其支付违约金并返还定金。但是采石场认为如果建筑公司选择适用了违约金条款，就不可以要求返还定金了。你认为采石场的观点正确吗？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例13分析：不正确。,合同法第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”采石场违约，建筑公司可以选择违约金条款，也可以选择定金条款。,建筑公司选择了违约金条款，并不意味着定金不可以收回。定金无法收回的情况仅仅发生在给付定金的一方不履行约定的债务的情况下。本案例中不存在这个前提条件，建筑公司是可以收回定金的。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,合同法第115条规定：当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,在未约定违约金的情况下，适用本条规定。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,免责情形,什么情形下属于不可抗力？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例14】2005年3月5日，某路桥公司与建设单位签订了某高速公路的施工承包合同。合同中约定2005年5月8日开始施工，于2006年9月28日竣工。结果路桥公司在2006年10月3日才竣工，建设单位要求路桥公司承担违约责任。但是路桥公司以施工期间累计下了10天雨，属于不可抗力为请求免除违约责任。你认为路桥公司的理由成立吗？什么情况下属于不可抗力？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,第117条规定：本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。,因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例14分析：首先分析下雨是否属于不可抗力。,下雨要分为两种情况，正常的下雨和非正常的下雨。正常的下雨不属于不可抗力，因为每年都会下雨属于常识，谈不下不能预见。而且对其结果也是可以采取措施减少损失的；非正常的下雨属于不可抗力，例如多年不遇的洪涝汗灾。,本案例是的施工期间累计下雨10天显然不属于非正常的下雨，不属于不可抗力。在投标的时候是可以预见的，不能以此作为免责理由。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,十二、合同争议的解决,如果双方对合同内容的解释有了歧义，或者发生了意外情形，而之前在合同内没有约定，且意外事件发生后双方未达成一致意见，应该怎么办？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,3）合同纠纷的处理,解决合同纠纷共有4种方式。分别是协商、调解、仲裁、诉讼。,协商方式，是指合同纠纷的当事人，在自愿互谅的基础上，按照国家有关法律、政策和合同的约定，通过摆事实、讲道理，以达成和解协议，自行解决合同纠纷，这是最好的方式；,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,调解方式，指双方当事人自愿在第三者(即调解的人)的主持下，在查明事实、分清是非的基础上，由第三者对纠纷双方当事人进行说明劝导，促使他们互谅互让，达成和解协议，从而解决纠纷；仲裁方式是指由仲裁机关解决，仲裁作出裁决后，即发生法律效力，双方当事人都必须执行；四是用诉讼的方式，即向人民法院提起诉讼以寻求纠纷的解决。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,第三讲,招标文件分析,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,一、实训课程简介,本课程共分为四大模块，分别对应工程管理专业学生从合同管理与工程索赔中应该要训练的4大能力：合同法应用能力，合同签订能力、履约管理能力、索赔与争议处理能力。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,合同管理与工程索赔,合同法应用能力,能力实操部分,合同签订能力,履约管理能力,索赔与争议处理能力,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,第一模块是课程基础理论部分，以讲授为主，课堂讨论为辅，以案例分析为主要授课方法，以点带面，将合同法中与本专业所需的知识串联起来，并通过真实案例的分析，培养学生初步的法律知识应用能力。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,其中合同法应用能力主要涉及的知识点为12个：,合同形式；,建设工程合同法律主体规定，总、分包单位资质规定及总、分的规定；,合同内容、建设施工合同内容；,要约、承诺；,格式条款；,缔约过失责任；,合同的成立与生效；,无效合同、可变更可撤销合同；,合同内容不明确情况下的履行规则；,抗辨权；,违约责任；,争议解决的方式。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,第二模块至第四模块为课程能力培养部分，以实操为主，讲授为辅，通过9个大、中型作业的完成及2个综合案例的分析，培养学生初步的合同管理能力。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,其中合同签订能力又可细分为：招标文件分析能力、投标策划能力、合同条款拟订能力、合同谈判能力等4个单项能力。,履约管理能力又细分为：合同实施控制能力、合同变更管理能力、合同资料管理能力等3个单项能力。,索赔与争议处理能力又分为：索赔文件的编写能力、工程索赔组织与管理能力、合同争议处理能力等3个单项能力。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,综合能力,单项能力,任务、训练,教学目标,成果,合同签订能力,招标文件分析能力,分析真实招标文件,1、熟悉招标文件的基本格式；2、掌握招标文件常用术语；3、能够通过阅读招标文件，找出其中的形式评审因素、资格评审因素、和响应性评审因素。,每位同学须在课后完成招标文件分析一览表,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,二、标准施工招标文件,包含封面、四卷八章,封面格式：项目名称、标段名称、标识出“招标文件”4个字、招标人名称和单位印章、时间。,第一卷（第一章至第五章）：招标公告（投标邀请书）、投保人须知、评标办法、合同条款及格式、工程量清单,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,二、标准施工招标文件,第二卷（第六章）：图纸,第三卷（第七章）：技术标准和要求,第四卷（第八章）：投标格式要求,投标人须知：前附表、总则、招标文件、投标文件、投标、评标、合同授予、重新招标和不再招标、纪律和监督、附表格式,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,三、招标文件阅览,个人教学招标文件5.doc,个人教学招标文件6.doc,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,初步评审是符合性审查，主要是废标认定、算术错误修正（包括资格后审和复审）。,招标投标法27条：投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,资格评审因素和标准。同资格审查部分。后审是合格制，预审可能涉及到资格复审；,形式评审因素和标准。投标文件组成内容、格式、签署；投标报价的唯一性等；,响应性评审因素和标准：,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,A招标内容范围；,B工期；,C工程质量；,D投标有效期；,E投标保证金（教材中规定了若干形式，与30号令，下页履约保证金、法规教材中的形式均不一致，从实务角度都是对的，考核时只能取“同类项”）；,F合同权利义务；,G工程量清单报价范围、数量及算术错误；,H技术标准和要求。,I评标方法与标准,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,四、作业,个人教学工程招标文件分析一览表.doc,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,第 四 讲,投 标 策 划（一）,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,综合,能力,单项,能力,任务、训练,教学目标,成果,合同签订能力,投标策划能力,针对某招标工程，进行投标策划,1、熟悉策划书的基本内容和格式；2、掌握投标策划的基本技能；3、能够在上一实训成果的基础上形成投标策划书。,投标策划书,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,一、投标策划概述,策划的概念,“策”就是道破天机，也就是揭示事务本质的意思；“划”就是刻画蓝图的意思，“策划”合在一起就是“道破天机，导引行动”的意思。,策划是指人们为了达成某种特定的目标，借助一定的科学方法和艺术，为决策、计划而构思、设计、制作,计划方案,的过程。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,投标策划书,投标策划书即对投标活动进行策划，并展现给企业决策者和活动实施者的文本；投标策划书是目标规划的文字表现，是实现投标目标的指路灯。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,投标策划书的内容：8要素,策划书名称；,投标背景分析；,投标意义和目标、策略；,资源需要；,投标程序安排；,经费预算；,投标中应注意的问题及细节；,投标负责人及主要参与者；,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,投标策划书.doc,1、本策划书提供基本参考方面，小型策划书可以直接填充；大型策划书可以不拘泥于表格，自行设计，力求内容详尽、页面美观；,2、可以专门给策划书制作封页，力求简单，凝重；策划书可以进行包装，如用公司的徽标做页眉，图文并茂等；,3、如有附件可以附于策划书后面，也可单独装订；,4、策划书需从纸张的长边装订；,5、一个大策划书，可以有若干子策划书。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,二、投标背景分析,1、外部环境,外部宏观环境，PEST分析法：政治、经