合同操作法律实务-.ppt

SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所合同操作法律合同操作法律实务主主讲人：王人：王强 河北三和河北三和时代律代律师事事务所主任、一所主任、一级律律师河北大学兼河北大学兼职法学教授、法律法学教授、法律硕士生士生导师河北河北师范大学法学范大学法学专业 硕士研究生士研究生导师二一三年六月二十六日二一三年六月二十六日1SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 前前 言言u“契契约的的总和即和即为市市场”，在市，在市场经济条件下，法律及条件下，法律及相关相关实务工作者在工作者在协助公司运助公司运营时，不可避免地需要将，不可避免地需要将当事人各方的意思表示，以当事人各方的意思表示，以“合同合同”这种具有法律种具有法律约束束力文件的形式力文件的形式进行确定。行确定。u相关人相关人员在合同制作在合同制作时既要高屋建瓴地作既要高屋建瓴地作为“主人公主人公”，把握合同的整体，把握合同的整体设计框架；又要事无巨框架；又要事无巨细地作地作为“管管家婆家婆”，核，核查文字与非文字性疏漏。文字与非文字性疏漏。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 第一章第一章 合同及制作原合同及制作原则 第一第一节 认识合同合同u定定义一：英美法系民法关于合同最广一：英美法系民法关于合同最广为流行的定流行的定义是：是：合同是由法律保障其合同是由法律保障其执行的一个或一系列允行的一个或一系列允诺。u定定义二：二：中中华人民共和国合同法人民共和国合同法明确指出：合同明确指出：合同（Contract）是平等主体的自然人、法人、其他）是平等主体的自然人、法人、其他组织之之间设立、立、变更、更、终止民事止民事权利利义务关系的关系的协议。当事人。当事人订立合同，采取要立合同，采取要约、承、承诺方式。方式。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 第二第二节 合同的制作原合同的制作原则u一、关一、关键人事前沟通原人事前沟通原则 合同的合同的签订是由合同各方的是由合同各方的“关关键人人”决定的，决定的，这里的里的关关键人有可能是有人有可能是有权决定合同内容的法决定合同内容的法务部部门负责人、人、财务总监、主管副、主管副总、董事会、上、董事会、上级公司公司领导等，需据等，需据实际情况情况而定。合同需根据各方关而定。合同需根据各方关键人的事前沟通情况来人的事前沟通情况来拟制，否制，否则合同制作人无的放矢，即使做出合同也无法使用或是需要大合同制作人无的放矢，即使做出合同也无法使用或是需要大面面积调整，整，时间成本浪成本浪费严重。重。案例：某公司案例：某公司拟进行股行股权重重组，律，律师根据根据该公司董事公司董事长的意的意见与要求，先行与要求，先行设计了一套股了一套股权转让协议，但因股，但因股权转让协议的关的关键人是各位股人是各位股东而非董事而非董事长一人，股一人，股东的思路反的思路反复复变更，更，协议亦只得反复亦只得反复调整，无法定稿。整，无法定稿。这里就里就显示出关示出关键人事前沟通的重要性。人事前沟通的重要性。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所u二、尊重接受二、尊重接受习惯原原则 制作合同制作合同时，在构建合同框架与定位措辞，在构建合同框架与定位措辞风格等格等问题上，要充分考上，要充分考虑到各方的商到各方的商业和法律和法律习惯，采取，采取适合各方接受的表达方法，根据客适合各方接受的表达方法，根据客观实际做出或繁做出或繁或或简、或深或浅的、或深或浅的设计。案例：某公司案例：某公司拟与某与某电视台合作，由公司提供商品台合作，由公司提供商品支持、支持、电视台提供广告播台提供广告播发，几小，几小时内即需内即需签约，律律师根据其合作模式，十分根据其合作模式，十分简要地制作了要地制作了赞助助备忘忘录，及，及时协助助该公司抓住了公司抓住了这一合作契机。一合作契机。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所u三、有利于后期操作原三、有利于后期操作原则 合同的关合同的关键在于在于执行，合同制作行，合同制作时要充分考要充分考量合同的可量合同的可执行性。因合同制作原因行性。因合同制作原因导致合致合同目的无法或无法同目的无法或无法顺利利实现，基本上就可以，基本上就可以说合同制作失合同制作失败了。了。案例：某公司案例：某公司传来了来了订货合同合同请律律师审查，合同合同对双方的双方的违约金金约定均定均过高，而高，而货源又源又很很难保障足保障足额、按、按时供供应，笔者建，笔者建议对相关相关商品数量、商品数量、违约责任等限制性任等限制性规定适当放定适当放宽，有效避免了日后的矛盾。有效避免了日后的矛盾。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所u四、斜塔原四、斜塔原则 合同制作合同制作时，公平自然重要，但不能忘，公平自然重要，但不能忘记合同是合同是为谁而做的，要有合理的利益而做的，要有合理的利益倾斜，底斜，底线便是便是“斜塔斜塔原原则”，即：，即：“斜而不倒斜而不倒”，要在法律与合同相，要在法律与合同相对方可以接受的限度内制作合同。方可以接受的限度内制作合同。案例：某法案例：某法务人人员，不管三七二十一，把，不管三七二十一，把对一方有一方有利的条款全部改利的条款全部改为对双方公平。双方公平。商商业的内涵之一便是双方博奕，博奕后都能接受就的内涵之一便是双方博奕，博奕后都能接受就算是公平，不能不算是公平，不能不问背景背景仅从字面判断公平与否。从字面判断公平与否。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所u五、局外人原五、局外人原则 一份好的合同，要便于普通人理解，即：一个一份好的合同，要便于普通人理解，即：一个对合同合同一无所知的人，把合同看一遍，就能了解交易一无所知的人，把合同看一遍，就能了解交易结构、各构、各方要达到的目的，方要达到的目的，这就起就起码要做到：要做到：（1）合同一开篇就把）合同一开篇就把签约主体、交易内涵（主体、交易内涵（签约目的）目的）说清楚。清楚。（2）加入）加入简单明了的小明了的小标题，分，分类说明。明。案例：律案例：律师审查的大部分客的大部分客户自自拟合同都没有小合同都没有小标题，从事法律，从事法律专业的人的人阅读起来尚且不易，其他非起来尚且不易，其他非专业人人员理解起来就更理解起来就更难了。了。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 第二章第二章 合同的形式和分合同的形式和分类 第一第一节 合同的形式合同的形式 我国合同法我国合同法规定：当事人定：当事人订立合同可以采用口立合同可以采用口头形式、形式、书面形式和其他形式。面形式和其他形式。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所u一、口一、口头形式形式 指当事人只以口指当事人只以口头语言言为意思表示意思表示订立合同，立合同，而不用文字表达而不用文字表达协议内容的合同形式。其内容的合同形式。其优点在于：点在于：方便快捷；缺点在于：方便快捷；缺点在于：发生合同生合同纠纷时难以取以取证，不，不易分清易分清责任。口任。口头形式适用于能即形式适用于能即时清清结的合同关系。的合同关系。案例：一位同事向另一位借案例：一位同事向另一位借钱买午餐，双方通午餐，双方通常只是常只是说上几句上几句类似似这样的的话：“小小贾，借我，借我20，明天明天还你。你。”“没没问题，给。”如果再如果再签个合同，是个合同，是明明显不不现实和没有必要的。和没有必要的。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所u 二、二、书面形式面形式 指合同指合同书、信件和数据、信件和数据电文（包括文（包括电报、电传、传真、真、电子数据交子数据交换和和电子子邮件）等可以有形地表件）等可以有形地表现所所载内容的形内容的形式。其式。其优点在于：有利于交易的安全；点在于：有利于交易的安全；缺点在于：缺点在于：签约的的时间成本成本较高。重要高。重要的合同的合同应该采用采用书面形式。面形式。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 合同的合同的书面形式一般可分面形式一般可分为下列几种：下列几种：（1）当事人各方依法就主要条款）当事人各方依法就主要条款协商并达商并达成一致的成一致的书面合同；面合同；（2）格式合同；）格式合同；（3）双方来往的信件、）双方来往的信件、电报、电传等；等；（4）具有合同效力的）具有合同效力的备忘忘录、意向、意向书、纪要、决要、决议、协议、框架、框架协议、补充充协议、附表、附表、附附录、承、承诺函、声明、函、声明、说明、保明、保证、通知、通知单等。等。案例：国内某公司代理国外公司某品牌，双案例：国内某公司代理国外公司某品牌，双方根据方根据长期合作期合作习惯，均以，均以传真形式真形式对有关事有关事宜宜进行商定，行商定，该传真件可真件可视作合同。作合同。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 u三、其他形式三、其他形式最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中中华人民共和国合同法人民共和国合同法若干若干问题的的解解释（二）（法（二）（法释 2009 5号）号）第二条第二条 当事人未以当事人未以书面形式或者口面形式或者口头形式形式订立合同，但立合同，但从双方从事的民事行从双方从事的民事行为能能够推定双方有推定双方有订立合同意愿的，人民立合同意愿的，人民法院可以法院可以认定是以合同法第十条第一款中的定是以合同法第十条第一款中的“其他形式其他形式”订立立的合同。但法律另有的合同。但法律另有规定的除外。定的除外。中中华人民共和国合同法人民共和国合同法 第十条当事人第十条当事人订立合同，有立合同，有书面形式、口面形式、口头形式和其形式和其他形式。法律、行政法他形式。法律、行政法规规定采用定采用书面形式的，面形式的，应当采用当采用书面面形式。当事人形式。当事人约定采用定采用书面形式的，面形式的，应当采用当采用书面形式。面形式。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 第二第二节 合同的分合同的分类u一、有名合同一、有名合同 买卖合同；供用合同；供用电、水、气、水、气、热力合同；力合同；赠与合与合同；借款合同；租同；借款合同；租赁合同；融合同；融资租租赁合同；承合同；承揽合同；合同；建建设工程合同；运工程合同；运输合同；技合同；技术合同；保管合同；合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行合同；委托合同；行纪合同；居合同；居间合同。合同。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 u二、无名合同二、无名合同 实践中，合同的种践中，合同的种类远远不止上述，当事人不止上述，当事人为实现特定特定经济目的，常常目的，常常订立有名合同之外的合同立有名合同之外的合同类型，此型，此类合同一般合同一般被称被称为“无名合同无名合同”。无名合同并非真的没有名称，而是没有。无名合同并非真的没有名称，而是没有被被合同法合同法或其他法律或其他法律规定定进行名称界定。无名合同有行名称界定。无名合同有时可可能是几种有名或无名合同的混合体，不能能是几种有名或无名合同的混合体，不能仅据合同据合同标题进行定行定性，性，应当根据合同的当根据合同的实质内容内容进行判断。行判断。案例：案例：合同法合同法将居将居间合同界定合同界定为：“居居间人向委托人向委托人人报告告订立合同的机会或者提供立合同的机会或者提供订立合同的媒介服立合同的媒介服务，委托人，委托人支付支付报酬的合同。酬的合同。”但律但律师根据客根据客户需求需求协助草助草拟的的该类合同合同通常通常还会包括成本分担、商品会包括成本分担、商品买卖、代理、运、代理、运输、售后服、售后服务、品牌管理等一品牌管理等一项或多或多项内容。内容。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 第三章第三章 合同的合同的结构构 一份完整的合同通常包括：一份完整的合同通常包括：标题（可以加上合同（可以加上合同编号）、号）、签约主体、序言（主体、序言（鉴于条款）、于条款）、释义（定（定义）、正文、正文、结尾等六大部分。根据尾等六大部分。根据实际情况，可以情况，可以对合合同同结构予以构予以调整、整、删减或增加。减或增加。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 第一第一节 标题 合同的合同的标题直接直接说明了合同的性明了合同的性质。尽管当事人尽管当事人间的的权利利义务是通是通过合同条款合同条款而非而非标题来来调整，但整，但为便于辨便于辨识和事后引用，和事后引用，合同制作合同制作时宜据合同性宜据合同性质为其冠名：依次其冠名：依次为：XX公司与公司与XX企企业关于关于XX事事项的的XX合同合同 例如：例如：“上海上海X公司与北京公司与北京X企企业关于关于X房房地地产开开发事宜的合作事宜的合作协议”SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 第二第二节 签约主体主体 签约方如方如为单位，位，则宜写清：全称、住所（按宜写清：全称、住所（按营业执照）照）、邮编、注册号、法定代表人、注册号、法定代表人、职务、联系人、系人、电话、传真。真。其中：其中：（1）根据企）根据企业全称、注册号可以全称、注册号可以查询其工商登其工商登记备案情况；案情况；（2）而且住所往往与法院管）而且住所往往与法院管辖权联系在一起，根据我国法律系在一起，根据我国法律规定，如当事人无特定，如当事人无特别约定或无定或无专属管属管辖情形，一般适用情形，一般适用“原原告就被告告就被告”的司法管的司法管辖原原则；（3）根据）根据公司法公司法规定，法定代表人不一定是董事定，法定代表人不一定是董事长，有，有可能由可能由经理担任，故建理担任，故建议写上写上职务；（4）至于）至于银行行账号，号，则建建议适当考适当考虑该项披露的披露的风险后，再后，再决定是否在合同中写明（可以通决定是否在合同中写明（可以通过其他方式其他方式让对方知悉）。方知悉）。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 第三第三节 序言（序言（鉴于条款）于条款）目的在于目的在于简略介略介绍合同合同签约背景等基本情况，表明当事背景等基本情况，表明当事人系基于人系基于对诸如各方主体如各方主体资格、格、资质、经营业绩、签约目的、目的、签约背景等事背景等事实的共同的共同认识或特定或特定认可，方可，方签署此合同。署此合同。鉴于内容一般不于内容一般不对合同双方合同双方权利利义务关系作具体关系作具体规定。定。例如：某股例如：某股权转让，受，受让方方诚信度不高，信度不高，转让方要求先方要求先付款再付款再转让、受、受让方亦同意。故此，可以方亦同意。故此，可以选择在在”鉴于条款于条款“中加注：中加注：鉴于：乙方（受于：乙方（受让方）已按本方）已按本协议约定支付全部股定支付全部股权转让价款价款SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 第四第四节 释义（定（定义）释义是是许多合同的重要部分。其作用有二：多合同的重要部分。其作用有二：一是替代合同中不断出一是替代合同中不断出现的的长词句。句。二是二是对相关特定概念相关特定概念进行界定，防止行界定，防止产生生歧歧义。这样可以提升合同可以提升合同语言的言的简炼与准确性。与准确性。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 第五第五节 正文正文 正文是合同中最核心的部分，与当事人的正文是合同中最核心的部分，与当事人的权利利义务关系最关系最直接、最密切。正文条款一般分直接、最密切。正文条款一般分为约定条款和格式条款。定条款和格式条款。1、约定条款：是特定性定条款：是特定性质的合同中才会出的合同中才会出现的条款，是合的条款，是合同的个性条款。同的个性条款。比如：在出比如：在出资协议中需中需约定出定出资额、出、出资比例、出比例、出资时间、新公司新公司组织架构等，而在架构等，而在买卖合同中就不会出合同中就不会出现该类条款，会条款，会代之以代之以买卖标的、的、质量、价款、运量、价款、运输方式等条款。方式等条款。2、格式条款：指的是不、格式条款：指的是不论合同性合同性质如何，几乎所有的合如何，几乎所有的合同中都会同中都会记载的条款。的条款。比如：不可抗力、争比如：不可抗力、争议解决、法律适用、合同解决、法律适用、合同转让、变更、更、解除、生效等条款。解除、生效等条款。格式条款在不同合同中差格式条款在不同合同中差别不大，使用不大，使用时可可视具体情况作出具体情况作出适当适当调整。整。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 第六第六节 结尾尾 包括包括签字字栏、签署日期、附件等，署日期、附件等，经公公证的合同可以出的合同可以出现公公证词，经律律师见证的可以出的可以出现律律师见证意意见。在制作在制作签字字栏时，应在合同文本中打印盖章在合同文本中打印盖章单位位名称和名称和签字人姓名，以免因盖、字人姓名，以免因盖、签不清及反复复印造不清及反复复印造成辨成辨认困困难。通常的盖章要求通常的盖章要求为：“压年盖月年盖月”；“签署日期署日期”最好只出最好只出现一次，避免留有两个供一次，避免留有两个供填写填写签署日期的空白署日期的空白栏，以免其中之一未填出，以免其中之一未填出现争争议。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 第四章第四章 合同的制作合同的制作实务技巧技巧 第一第一节 问清路再走清路再走 不同的合同有着不同的不同的合同有着不同的签约背景，背景，对合同的成文合同的成文产生生直接影响，在不了解背景的情况下很直接影响，在不了解背景的情况下很难制作出完制作出完备或正确或正确的合同。的合同。对背景的了解，根据背景的了解，根据项目情况，可以采取目情况，可以采取电话沟通、沟通、座座谈、尽、尽职调查等多种形式。等多种形式。案例：某公司案例：某公司给律律师发来一份投来一份投资协议书草稿，很草稿，很难判断双方是借款意愿判断双方是借款意愿还是增是增资扩股意愿，股意愿，经电话沟通后，沟通后，方知原来是想委托持股。方知原来是想委托持股。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 第二第二节 穷尽法尽法规 合同的内容千差万合同的内容千差万别，可以，可以说，没有可以套用的范本。，没有可以套用的范本。制作合同前，除制作合同前，除坚持合同制作的原持合同制作的原则之外，之外，还应当当穷尽与尽与该份合同相关的法律份合同相关的法律规定。定。并根据情况并根据情况查阅有关案例，掌握有关案例，掌握该笔交易的特殊性及笔交易的特殊性及风险点。尤其是在我国法律法点。尤其是在我国法律法规频频出台与出台与变更的背景下，更的背景下，这一步一步骤是不可或缺的。是不可或缺的。比如：律比如：律师参与的并参与的并购某期某期货公司事宜，除需掌握公公司事宜，除需掌握公司法相关司法相关规定外，定外，还须熟知新的期熟知新的期货公司管理公司管理办法及法及证监会相关会相关规范性文件的范性文件的规定。定。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 第三第三节 虚心借虚心借鉴与求教与求教 一个人的力量非常有限，在合同制作之初或制作完成一个人的力量非常有限，在合同制作之初或制作完成时，应当当寻找找类似的成型合同，似的成型合同，对照有无缺照有无缺项及不足之及不足之处，必要，必要时向相关向相关专家及家及实务部部门请教，教，这也是很有必要的。也是很有必要的。案例：以律案例：以律师办理工商登理工商登记备案事案事务为例，各地工商局例，各地工商局对企企业工商登工商登记备案文件的制作要求很不一致的，如：北京市工商局：案文件的制作要求很不一致的，如：北京市工商局：（1）要求）要求公司章程修正案公司章程修正案加盖公司公章并由法定代表人加盖公司公章并由法定代表人签字（不排除不同接待窗口要求不同的可能性）字（不排除不同接待窗口要求不同的可能性）；（2）不）不认可股可股权赠与但与但认可股可股权零零转让；（3）不）不认可由一份可由一份协议约定股定股权分分别转让，要求分，要求分别签订股股权转让协议SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 第四第四节 小心意向小心意向书 传统观念念认为意向意向书（含意向（含意向书类框架框架协议等）等）只是声明双方合作的意愿，只是声明双方合作的意愿，对当事人并无拘束力；而当事人并无拘束力；而实际上，意向上，意向书通常会通常会对合同合同签订前双方前双方权利利义务关关系作出适度的系作出适度的约定。定。案例：某股案例：某股权转让意向意向书，虽明确明确约定定“本意向本意向书的的签署并不意味着双方署并不意味着双方产生股生股权买卖的的权利利义务关关系系”，但仍，但仍对卖方在一定期限内不再与第三方接洽股方在一定期限内不再与第三方接洽股权买卖事宜、事宜、卖方方负有提供公司信息（配合尽有提供公司信息（配合尽职调查）等等义务、买方方负有相有相应的保密的保密义务等等进行了行了约定。定。该意向意向书具有合同效力。具有合同效力。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所第五第五节 实用性第一用性第一 合同的形式多种多合同的形式多种多样，不同主体，不同主体对合同的使用合同的使用习惯也是也是千差万千差万别，有些合同做出来像，有些合同做出来像“赶毛赶毛驴进城城”，有些，有些仅在草稿在草稿阶段就出落得像是段就出落得像是“一本短篇小一本短篇小说”。这两两类合同不能合同不能简单地地说谁优谁劣，合同制作劣，合同制作时，要根，要根据据时间要求、合同内容、合同各方需求、商要求、合同内容、合同各方需求、商业习惯等等诸多因素多因素进行确定。行确定。比如：某客比如：某客户开开业，非常想仿照大型公司运作模式将其，非常想仿照大型公司运作模式将其合同文本正合同文本正规化，其行政部化，其行政部门从网上下从网上下载了一篇植物租了一篇植物租摆协议请求求审查：共有四、五：共有四、五页纸，而他，而他们的的办公公场所不所不过几十平米，几十平米，最多最多摆上几盆花卉。上几盆花卉。律律师建建议其其“据脚据脚选鞋鞋”，将植物租，将植物租摆协议改改为简化版。化版。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所第六第六节 首首页“贵如油如油”当公司当公司签订了大量的合同了大量的合同时，这句句“首首张纸比油比油还贵”的的表达就表达就显得恰如其份了，得恰如其份了，当你想在公司众多的合同中当你想在公司众多的合同中寻找一份想要的合同找一份想要的合同时，如，如果从第一果从第一张纸上无法看到足上无法看到足够信息，而需要翻信息，而需要翻阅第二第二页，在繁忙（尤其是未得到在繁忙（尤其是未得到详细目目录供供查阅）时，这种工作种工作量有量有时是是难以想像的。以想像的。无无论合同是否装合同是否装订、装璜，合同第一、装璜，合同第一页至少至少应当表明：当表明：合同名称、合同名称、签约主体、主体、签约时间（或合同（或合同编号）三号）三项基基本内容。随着存档自留文件的增多，律本内容。随着存档自留文件的增多，律师已深受其益。已深受其益。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所第七第七节 “甲方、乙方甲方、乙方”最适用最适用 1、合同制作、合同制作时，开篇宜使用，开篇宜使用“甲方：甲方：XX公司；乙方：公司；乙方：XX企企业”的表达方式，在正文中，直接引述的表达方式，在正文中，直接引述“甲方甲方”、“乙乙方方”即可。即可。这听起来似乎太明白不听起来似乎太明白不过，但根据修改合同的，但根据修改合同的经历，大，大约60%以上的企以上的企业自自拟合同没有如此写作，比如：有一份合同没有如此写作，比如：有一份战略略合作合作协议，仅“XX市市XXXX信息科技有限公司信息科技有限公司”这一主体，一主体，在合同中就出在合同中就出现了不下了不下6次，有次，有时还加注括号：加注括号：“简称称XXXX信息公司信息公司”，再加上其他，再加上其他赘语，造成了极大的，造成了极大的阅读障碍。障碍。2、同理，合同中如果需要反复出、同理，合同中如果需要反复出现某些某些较长的用的用语，宜，宜在在“释义”部分将其部分将其简化，在化，在“正文正文”中使用中使用简称。称。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所第八第八节 “法人法人”之之误 “法人法人”是具有民事是具有民事权利能力和民事行利能力和民事行为能力，依法独立能力，依法独立享有民事享有民事权利和承担民事利和承担民事义务的的组织。“法定代表人法定代表人”又称又称“法人代表法人代表”，是依照法律或者法人，是依照法律或者法人组织章程章程规定，代表法人行使定，代表法人行使职权的的负责人。人。法人是法人是组织，法定代表人是自然人，法定代表人是自然人，这是二者最直是二者最直观的区的区别。与相当多数私与相当多数私营企企业法定代表人接洽法定代表人接洽时，他，他们经常会常会说：“其其实两家公司都是我，我是法人。两家公司都是我，我是法人。”律律师审阅其有关其有关书面文面文件件时，见到到许多多协议都是以法定代表人个人名都是以法定代表人个人名义来来签的：增的：增资、委托持股、委托持股、贷款款，可，可谓“无奇不有无奇不有”，为日后争日后争议埋下埋下几个很大的伏笔。几个很大的伏笔。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所第九第九节 善用善用“鉴于于”目前司法目前司法实践践对“鉴于于”条款的效力尚有争条款的效力尚有争议，但，但“鉴于于”中的内容中的内容对案件案件审理的重要参考作用已理的重要参考作用已获普遍普遍认可。可。案例：在某增案例：在某增资协议中，中，“鉴于于”部分部分约定被增定被增资企企业急需增急需增资款用于特定款用于特定项目。如果增目。如果增资方不按方不按时增增资，则在日后在日后可能的可能的诉讼中有助于法院中有助于法院认定逾期定逾期缴纳增增资款构成重大款构成重大违约，这样非常有利于非非常有利于非违约方合同解除方合同解除权的行使。的行使。另外，另外，鉴于条款于条款对确定确定违约赔偿的范的范围有有较大影响，根大影响，根据合同法原据合同法原则，一般，一般违约赔偿范范围包括包括实际损失和失和预期利益期利益损失，失，预期利益期利益损失以合同失以合同订立立时可可预见的范的范围为限，限，“鉴于于”条款条款对预期利益的确定有可能会起到决定性作用。期利益的确定有可能会起到决定性作用。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 第十第十节 权利、利、义务条款并非必条款并非必须 1、有些合同，各方当事人的、有些合同，各方当事人的权利、利、义务在合同在合同其他部分已包含其他部分已包含进去，就没有必要再去，就没有必要再单列各方的列各方的权利、利、义务条款，造成用条款，造成用语重复，如果表达前后不一致重复，如果表达前后不一致还极极易造成歧易造成歧义。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 2、可以、可以、应当、有当、有权、有、有义务、责任的区分：任的区分：这几个概几个概念念经常在合同中被做得混淆，在必常在合同中被做得混淆，在必须对其其进行行约定定时，建，建议：第一，第一，权利、利、义务等不要出等不要出现在一个大在一个大标题下，而下，而应分开分开表述，避免表述，避免对某某项条款是条款是权利利还是是义务有不同有不同认识，从而，从而产生生争争议。第二，弄清概念、正确使用。从法律角度第二，弄清概念、正确使用。从法律角度讲：可以，指可以，指“有有权选择”，可，可为、亦可不、亦可不为；应当：指当：指“必必须要做要做”，无，无权进行其他行其他选择；有有权：指：指“权利利归属属”，选择为与不与不为均可；均可；有有义务：指：指“义务归属属”，必，必须履行；履行；责任：根据合同内容的不同，可能指任：根据合同内容的不同，可能指“工作内容工作内容”、“相关相关义务”、“承担的法律后果承担的法律后果”等。等。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所第十一第十一节 管管辖之争之争 在我国在我国现有司法体制下，由于存在着案件承有司法体制下，由于存在着案件承办人人员办案水准差异、地方保案水准差异、地方保护主主义、异地解决争、异地解决争议成本成本较高等客高等客观因素，造成管因素，造成管辖法院（仲裁机构）的法院（仲裁机构）的选择对诉讼（仲裁）（仲裁）结果果产生生较大影响。管大影响。管辖法院（仲裁法院（仲裁机构）的机构）的选择应把握以下几方面内容。把握以下几方面内容。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 一、可一、可选择的法院的法院 根据我国根据我国民事民事诉讼法法的的规定，可供当事人定，可供当事人选择的管的管辖法院包括原法院包括原告住所地法院、被告住所地法院、合同告住所地法院、被告住所地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院（的物所在地法院（简称称“五五类法院法院”）。当事人只能根据需要）。当事人只能根据需要选择其一，其一，如果如果选择两个或两个以上的管两个或两个以上的管辖法院法院视为选择无效，由被告住所地或合同无效，由被告住所地或合同履行地法院管履行地法院管辖。由此可由此可见，制作合同，制作合同时“本合同在本合同在XX地点地点签订”的用的用语，有，有时是很有是很有必要的。如：河北某必要的。如：河北某饮料公司与北京某供料公司与北京某供应商商签订合同合同时约定了由合同定了由合同签订地法院管地法院管辖，但未明确合同，但未明确合同签订地点，造成地点，造成诉讼中不同法院争管中不同法院争管辖、当、当事人管事人管辖权异异议的不断提起。的不断提起。需要需要说明的是，我国关于明的是，我国关于协议管管辖的法律的法律规定不尽精准，定不尽精准，“住所地住所地”既可能是合同既可能是合同签订时住所地，也可能是起住所地，也可能是起诉时已已变更的住所地，故此，建更的住所地，故此，建议在在拟制合同文本制合同文本时，可使用，可使用“由起由起诉时XX方住所地法院管方住所地法院管辖”的用的用语，亦可亦可选择“合同合同签订地法院管地法院管辖”，更，更为直接。直接。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 二、二、级别管管辖 当事人当事人协议选择管管辖法院，不得法院，不得违反我国反我国民事民事诉讼法法关于关于级别管管辖和和专属管属管辖的的规定。各地定。各地经济发展状况不同，关展状况不同，关于多大于多大诉讼标的的额归中中级法院管法院管辖，各地亦不相同，以石家庄，各地亦不相同，以石家庄市市为例：中例：中级法院管法院管辖：争：争议金金额不得低于不得低于300万元。万元。案例：合同金案例：合同金额为800万元，但我万元，但我们不知道不知道诉讼时争争议金金额是否也是否也这么大，有可能争么大，有可能争议金金额为10万元。万元。故此，不能直接故此，不能直接约定由区法院管定由区法院管辖或石家庄市中院管或石家庄市中院管辖，仅需需约定五定五类法院之一即可，不必特法院之一即可，不必特别指出法院名称。指出法院名称。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 三、关于仲裁三、关于仲裁 仲裁是与仲裁是与诉讼并列的争并列的争议解决方式，其解决方式，其显著特点著特点为“一裁一裁终局局”、“可申可申请强制制执行行”，属于一种，属于一种“准司法准司法”裁判。由于仲裁是裁判。由于仲裁是“协议管管辖”，法院是，法院是“法定管法定管辖”，这就要求仲裁条款十分明确具体，如果就要求仲裁条款十分明确具体，如果约定不明定不明确或不准确，相当于当事人未达成仲裁确或不准确，相当于当事人未达成仲裁协议，仲裁庭不享有管，仲裁庭不享有管辖权。律律师在合同在合同审查过程中，程中，发现各式各各式各样的无效仲裁条款，其中最常的无效仲裁条款，其中最常见的是：（的是：（1）约定的仲裁机构不存在，比如：定的仲裁机构不存在，比如：“由由X县仲裁委仲裁委员会仲裁会仲裁”。根据我国仲裁法的根据我国仲裁法的规定，一般在直定，一般在直辖市、省会城市都市、省会城市都设有仲裁委有仲裁委员会，会，视需要在其他需要在其他设区的市区的市设立仲裁委立仲裁委员会。各仲裁委会。各仲裁委员会之会之间相互独立，无相互独立，无级别或者地域管或者地域管辖的限制。（的限制。（2）既）既约定法院管定法院管辖，又，又约定仲裁管定仲裁管辖。此。此时，仲裁管仲裁管辖的的约定无效。（定无效。（3）关于仲裁的）关于仲裁的约定残缺，比如：未定残缺，比如：未约定仲裁事定仲裁事项、仲裁委、仲裁委员会、仲裁会、仲裁规则。仲裁委仲裁委员会一般都有示范仲裁条款，可通会一般都有示范仲裁条款，可通过其网站其网站查询。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所第十二第十二节 明确明确风险转移点移点 以合同中以合同中对“交交货地点地点”的的约定定为例，例，该交交货地地点可能关系到点可能关系到货物物毁损、灭失失风险的的转移。一般移。一般货物物毁损、灭失失风险随随货物所有物所有权转移而移而转移，属于移，属于动产的的货物在所有物在所有权交付交付时转移。移。律律师审查合同合同时，常看到很多，常看到很多项目采目采购合同中使合同中使用供用供货商提供的合同范本，把交商提供的合同范本，把交货地地约定定为供供货商商仓库等地点，等地点，这就意味着就意味着货物一旦出物一旦出库，其，其毁损、灭失失的的风险就就转稼稼给购货人，有失公允。人，有失公允。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所第十三第十三节 生效条款生效条款 根据我国根据我国合同法合同法第三十二条第三十二条规定：定：“采用合同采用合同书形式形式订立合同的，合同自双方当事人立合同的，合同自双方当事人签字或字或者盖章之日起成立者盖章之日起成立”。第四十四条第四十四条规定：定：“依法成立的合同，自成立依法成立的合同，自成立时生效。法生效。法律、行政法律、行政法规规定定应当当办理理办理批准、登理批准、登记等手等手续生效的，依生效的，依照其照其规定。定。”法律要求的是法律要求的是签字字“或者或者”盖章，盖章，但从控制但从控制签约风险的角度考的角度考虑，公司，公司对外外签订合同一般宜合同一般宜约定定为：“法定代表人或授法定代表人或授权代表代表签字并由合同主体盖章后生效字并由合同主体盖章后生效”（但从（但从简化手化手续上上讲可可约定定“本合同本合同经各方各方签署后生效。署后生效。”）SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所第十四第十四节 合同合同变更更 合同合同变更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同内容达成修改或完全履行以前，当事人就合同内容达成修改或补充的充的协议，或者根据法律，或者根据法律规定定请求法院或仲裁机构求法院或仲裁机构变更合更合同内容。同内容。SANHE SHIDAILAW FIRM 河北三和时代律师事务所河北三和时代律师事务所 我国我国合同法合同法第七十八条的第七十八条的规定：定：“当事人当事人对合同合同