劳务派遣规制与外包用工规制联动的思考.pptx

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,2019/7/4,#,此,PPT,为破解版,1,劳务派遣规制与外包用工规制联动的思考,上海财经大学法学院 王全兴,2,目录,引言,:,我国劳动关系不稳定的背景,劳务派遣与外包用工的异同,我国劳务派遣最新立法的评析,从严规制劳务派遣后的外包用工规制,3,引言：我国劳动关系不稳定的背景,1,？,中华人民共和国劳动合同法修正案（草案）,2012,年,7,月,6,日,-8,月,5,日征集意见,557243,条，创我国法案公开征求意见的最高纪录。,在我国现阶段，,劳务派遣和外包,用工泛滥是劳动,关系不稳定（劳,动力市场灵活性,强）的突出表现,顽症难治,重劳务派遣规制,轻外包用工规制,劳务派遣规制与,外包用工规制联动,背景因素何在,导,致,导致,4,引言：我国劳动关系不稳定的背景,1,工业化,市场化,全球化,信息化,城镇化,劳动,关系,劳动力,市场,劳动法,5,引言：我国劳动关系不稳定的背景,2,特点,影响,工业化、,城市化,工业化、城镇化加速,区域不均衡,城镇化滞后于工业化与,工业化滞后于城镇化并存,巨大规模农民工,农民工流动性强,农民工与市民不平等,市场化,政府与市场均缺位、,越位,劳动力市场壁垒,国企用工双轨制,农民工市民化程度低,民营企业环境不良,全球化,出口依赖程度高,发展中国家处于弱势,代工企业,（制造业低端）,国际企业社会责任运动,国际金融危机冲击,信息化,网络发达,（民间网络媒体）,劳资关系信息快速传播,产业结构变化,农民工,劳动关系,不稳定,农民工,双重体制,外状态,6,劳务派遣与外包用工的异同,（一）劳务派遣的界定,1,派遣,单位,用工,单位,劳动,者,派遣服务关系,劳,动,关,系,劳,动,关,系,定义：派遣单位受用工单位的委托或者按用工单位的需要招聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位工作，其劳动过程由用工单位管理，其工资、社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣单位，再由派遣单位支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务；用工单位向派遣单位就其提供的服务支付劳务费。,定位：特殊的用工形式、就业形式和就业服务形式。,招用特点：直接用工，间接介招工。,7,劳务派遣与外包用工的异同,（一）劳务派遣的界定,2,职业介绍,人事代理,劳务派遣,服务机构职能,劳动关系缔结中介,劳动关系缔结中介；,人事管理服务。,劳动关系缔结中介；,人事管理服务；,部分雇主身份和职能。,收费,免费或低费,微利收费,高利收费,8,劳务派遣与外包用工的异同,（一）劳务派遣的界定,2,有劳动合同无劳动,人力资源管理权利义务,支付工资、缴纳社保费,解除劳动合同,连带责任,派遣,单位,用工,单位,劳动,者,派遣服务关系,劳,动,关,系,用工雇主,实际雇主,劳,动,关,系,招工雇主,名义雇主,有劳动无劳动合同,劳动过程管理权利义务,负担工资、社保费,将劳动者退回派遣单位,连带责任,委托代理,默示担保,“,一重,”,“,三角,”,“,两方,”,“,两层,”,“,纽带,”,法律关系结构,“一重两层”说,9,劳务派遣与外包用工的异同,（一）劳务派遣的界定,3,常雇型派遣与登录型（临时性）派遣,派遣前,与派遣单位,与用工单位,劳动关系的,主次层次,被派遣劳动者,登录型派遣,登录名单受用工单位委托招工（订立劳动合同）派遣,临时性,劳动关系,临时性,劳动关系,以劳动者与用工单位的劳动关系为主（用工单位承担雇主责任为主）,低端或非技术型劳动者,常雇型型派遣,按市场需求招工（订立劳动合同）受用工单位委托派遣,非临时性,劳动关系,临时性,劳动关系,以劳动者与派遣单位的劳动关系为主（派遣单位承担雇主责任为主）,高端或技术型劳动者,10,企业,劳务派遣与外包用工的异同,（二）外包用工的界定,1-1,企业,发包人,承包人,职工,承包人,职工,内部承包用工,外部承包用工,发包人,11,劳务派遣与外包用工的异同,（二）外包用工的界定,1-2,用工形式,法律关系,属性,承包客体,承包人,地位,发包人,法律责任,用工,成本,内部,承包,直接,用工,企业承包,经营责任,制,企业整体,或某个组,成部分,以发包人,名义从事,活动,雇主,代表,直接负全,部责任,较高,外部,承包,间接,用工,承揽,关系,业务或,工程项目,以本人名,义从事活,动,雇主,仅承包人,为个人时,负连带赔,偿责任,较低,12,劳务派遣与外包用工的异同,（二）外包用工的界定,2-1,业务,项目,发包人,承包人,业务外包,组织劳动者,完成所承包,项目,劳动者,用工,单位,派遣,单位,派遣服务,受托派遣,劳动者,组织劳动者,从事劳动,劳动派遣与外包用工,13,劳务派遣与外包用工的异同,（二）外包用工的界定,2-3,业务,项目,发包人,生产,企业,业务外包,组织劳动者,完成所承包,项目,业务,项目,发包人,人力资,源公司,人事外包,成建制组织和,派出劳动者完,成所承包项目,假外包用工真劳动派遣（成建制）,真外包用工,14,劳务派遣与外包用工的异同,（三）比较,1,劳动过程,管理,劳动者,人力资源,管理,完全,外移,外移,外移,劳务派遣,劳动场所,代工,外移,外移,外移,常态,劳动关系,部分,外移,人事代理,外包用工,15,劳务派遣与外包用工的异同,（三）比较,2,劳动者,雇主,劳动者,雇主或,其他主体,雇主或,其他主体,分割雇主责任,提高用工灵活度,降低用工成本,人力资源管理专业化,16,我国劳务派遣最新立法的评析,（一）劳务派遣最新立法,劳动派遣管理暂星规定,（,2014,年）,劳动派遣行政许可实施办法,（,2013,年）,劳动合同法,的首次修订,关于修改,的决定,于,2012,年,12,月,28,日由全国人民代表大会常务委员,会通过、,2013,年,7,月,1,日施行,17,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,劳动合同法修正案,出台的背景,劳务派遣的发展阶段,阶段,特 点,萌芽阶段,原因：驻华使领馆及外国企业驻华代表机构在我国不得直接招工,派遣机构：外企人力资源服务公司,用工单位：驻华使领馆及外国企业驻华代表机构,服务国企改革阶段,原因：安置下岗失业人员；置换职工身份。,派遣机构：以公共就业服务机构为主。,类型：多为系统内派遣、临时性派遣。,性质：政府主导的一种就业服务行为。,满足劳动力市场一般需求阶段,原因：转移农村剩余劳动力；安置国企下岗失业人员、城镇新生劳动力、大学毕业生；用人单位灵活用工。,派遣机构：多元化，营利性派遣机构增多,。,类型：社会化派遣、临时性派遣为主。,性质：营利性就业服务,。,地位：派遣用工主流化。,后,劳动合同法,阶段,派遣范围和规模进一步扩张。,劳动合同法,失灵。,18,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,劳动合同法修正案,出台的背景,中国,劳务派遣的特点,西方国家,中 国,背景,劳动力供小于求（后工业社会）,劳动力供大于求（工业化进程中）,原因,满足灵活用工需求；低成本使用移民劳动力；帮助大学毕业生过渡性就业。,外国法人驻华机构用工；国企改革中减员；转移农村剩余劳动力；,帮助大毕业生就业；满足低成本用工需求。,地位,就业、用工、就业服务的非主流形式,趋向主流化,形式,常雇型派遣为主,临时型派遣为主,常雇型派遣流于形式,规制,禁止,严格规制,放松规制,自始放任,规制,19,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,劳动合同法修正案,出台的背景,劳务派遣问题的严重性,-1,劳务派遣 劳务派遣问题,汽车有了刹车，速度不再是问题；没有刹车或者刹车失灵，才是真正的问题。,劳务派遣问题的实质,-1,20,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,劳动合同法修正案,出台的背景,劳务派遣问题的严重性,-2,阻碍,经济,发展,方式,转变,滥用劳务派遣：,派遣规模过大,同工不同待遇,加剧,民生问题,抑制消费需求,限制,工会作用,破坏法制权威,损害,国企形象,削弱,工人阶级地位,劳动合同法,失灵,低成本、,歧视性、,主流化的,用工形式,经济,问题,社会,问题,政治,问题,劳务派遣问题的实质,-1,21,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,劳动合同法修正案,出台的背景,劳务派遣问题的严重性,-3,以前,劳动合同法,以后,1,范围广、规模大,限制范围：“三性”岗位,派遣规模扩大,2,同工不同待遇,原则规定同工同酬,同工不同待遇,3,临时性派遣为主,单一常雇型派遣,单一常雇型派遣流于形式,4,派遣机构多且资格控制不明确,最低注册资本,50,万元,登记制,派遣机构增多,兼营派遣增多,5,外包用工,与派遣并存,发包人对外包用工负连带赔偿责任仅以承包人为个人者为限,转向外包用工,劳动合同法,失灵的表现,22,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,劳动合同法修正案,出台的背景,劳务派遣问题的严重性,-4,问 题,原 因,派遣突破”三性“范围,同工不同待遇,外包用工比派遣更不利于劳动者,法律以外原因,企业追求低用工成本（工资、福利、社保费）,合理避税,派遣机构追求利润,国有单位用工双轨制,恐惧无固定期限劳动合同,国际金融危机冲击,立法不足,”三性“岗位限制留有弹性,同工同酬规定缺乏可操作性,单一常雇型派遣,转型过急,派遣机构资格控制宽松,无派遣工”转正“规定,发包人对外包用工一般不负连带赔偿责任,劳动合同法,失灵的原因,23,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,劳动合同法修正案,出台的背景,劳务派遣问题的严重性,-5,86,年以前,86-94,年,劳动法,施行后,劳动合同法,施行后,常年性岗位,体制内,固定,制工,原职工：固定制,新职工：合同制（中长期为一般，不定期为例外）,中长期合同减少，极少量不定期合同。,中长期合同比例提高,体制外,无,出现”假临时工“,合同短期化,派遣主流化,派遣主流化,外包用工等,临时性岗位,计划内,临时工（合同制）,临时工,（合同制）,临时合同,临时合同,原因消除的难点：国有企业用工双轨制,24,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,劳动合同法修正案,出台的背景,劳务派遣问题的严重性,-6,国家机关,事业单位,体制内,任命制公务员,聘任制公务员,固定工制人员,聘用制人员,体制外,聘用制文职人员,派遣制文职人员,人事代理人员,临聘人员,派遣制人员,原因消除的难点：国家机关、事业单位用工双轨制,25,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,劳动合同法修正案,出台的背景,劳务派遣问题的严重性,-7,国有企业,国家机关、事业单位,用工双轨制的原因,稳定体制内职工,特殊既得利益,降低用工成本,灵活用工,规避工资总额控制,提高人均生产率，,美化公司业绩,弥补人事编制,的不足,打破僵化用人机制,原因消除的难点：国有用工用工双轨制的原因,26,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,劳动合同法修正案,出台的背景,劳务派遣问题的严重性,-8,体制外用工,（低质量就业）,农民工,下岗失业人员,大中专毕业生,劳动力供大于求,就业难,是整体格,局，用工荒是局部,现象,原因消除的难点：体制外用工有持续、大量的供给来源,27,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,劳动合同法修正案,出台的背景,劳务派遣问题的严重性,-9,劳务派遣业,高利、发达,公共,就业服务,萎缩,营利性,就业服务,繁荣,强势利益集团既然已经形成就难以退出,公共就业服务能否抢占就业服务“高地”,原因消除的难点：劳务派遣业已成为高利行业,28,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,劳动合同法修正案,出台的背景,劳务派遣问题的严重性,-10,国有单位,用工双轨制,体制外用工,来源,派遣行业,高利润,原因消除的难点：原因“铁三角”,29,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,劳动合同法修正案,出台的背景,劳务派遣规制的难点,劳务派遣规制的着力点和重点的选择,1,岗位范围,同工同待遇,2,派遣机构资格控制,派遣机构连带责任,3,加重派遣机构雇主责任,加重用工单位雇主责任,4,重视派遣机构就业服务职能,重视派遣机构雇主职能,5,派遣服务营利化,派遣服务公益化,6,单一常雇型派遣,常雇型派遣与临时性派遣并存,7,无固定期限劳动合同,“转正”义务,8,单个劳动关系,集体劳动关系,9,派遣制度,配套制度,30,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣规模控制,-1-1,劳动合同法,新法规定,第,66,条,劳务派遣,一般在,临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。,修正案,：,劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，,只能在,临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。,前款规定的,临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例,，具体比例由国务院劳动行政部门规定。,暂行规定,第,3,条第,3,款：,用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。,从严限制派遣岗位范围：法条比较,31,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣规模控制,-1-2,临时性,岗位,（不超过,6,个月）,主营业务岗位,辅助性岗位,（服务于主营业务岗位）,常,年,性,岗,位,替代性,岗位,从严限制派遣岗位范围：,“三性”岗位,+,规定比例,32,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣规模控制,-1-3,比例形式,管理规定草案,第,5,条,暂行规定,第,4,条,比值,10%,时点,一年内特定时点,或,任意检查时点,？,辅助性岗位派遣工,正式工,+,辅助性岗位派遣工,“三性”岗位派遣工,正式工,+,派遣工,从严限制派遣岗位范围：“三性”岗位,+,规定比例,33,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣规模控制,-1-4,过渡措施,（,暂行规定,第,28,条）：,用工单位应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起,2,年内降至规定,10%,。但是，,修正案,公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起,2,年后的，可以依法继续履行至期限届满。,用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。,34,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣规模控制,-1-5,过渡措施,（,暂行规定,第,28,条）：,用工单位应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起,2,年内降至规定,10%,。但是，,修正案,公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起,2,年后的，可以依法继续履行至期限届满。,用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。,35,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣规模控制,-1-6,违法行为,法律责任,超出“三性”岗位但未超出规定比例,超出规定比例但未超出“三性”岗位,超出“三性”岗位和规定比例,第,92,条第,2,款：,责令限期改正,逾期不改正则罚款,用工单位赔偿,派遣单位承担连带赔偿责任,第,7,条：,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,派遣无效,基于直接用工事实确认为正式工,补订,书面劳动合同,罚款后一个月内仍不改正,视为与用工单位建立劳动关系并应及时补订劳动合同（被派遣劳动者书面表示不愿的除外）,劳务派遣管理规定草案,第,37,条,？,36,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣规模控制,-2-1,劳动合同法,劳动合同法修正案,第,57,条,劳务派遣单位应当,依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于,50,万元,。,经营劳务派遣业务应当具备下列条件：,（一）,注册资本不得少于人民币,200,万元,；,（四）法律、行政法规规定的其他条件。,经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可,；,经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个,不得经营劳务派遣业务。,从严控制派遣单位资格,37,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣规模控制,-2-2,劳务派遣行政许可制度要点,许可,的,法律,意义,一般规定,经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；,经许可的，依法办理相应的公司登记；,未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。,特别规定,本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务；,本决定施行后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务。,许可,机关,县级以上地方劳动行政部门按照省级劳动行政部门确定的许可管辖分工，负责实施本行政区域内劳务派遣行政许可以及相关监督检查。,许可,申请,事由,一般,规定,专营或兼营劳务派遣业务的，应当依法申请行政许可；,特别,规定,派遣单位分立、合并后设立新公司的，应当重新申请劳务派遣行政许可；,劳务派遣单位逾期提出延续行政许可的书面申请的，按照新申请经营劳务派,遣行政许可办理；,劳务派遣单位设立子公司经营劳务派遣业务的，应当由子公司向所在地许可,机关申请行政许可。,38,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣规模控制,-2-3,劳务派遣行政许可制度要点,许可,申请,条件,经营劳务派遣业务应当具备下列条件：,（一）,注册资本不得少于人民币,200,万元,；,（二）,有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；,（三）,有符合法律、行政法,规规定的劳务派遣管理制度；,（四）,法律、行政法规规定的其他条件。,许可,程序,行政许可申请及受理,审查及核查,准予行政许可,行政许可变更,行政许可延续,分公司设立报告和备案,监督,检查,年度劳务派遣经营情况报告和核验,劳务派遣行政许可撤消,劳务派遣行政许可注销,法律责任,第,92,条：,违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。,39,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣工与正式工权益平等,-1-1,滥用,劳务派遣,数量上不正当：大规模和主流化,权利配置不正当,:,同工不同酬,结,合,因,果,关,系,定,性,依,据,权益不平等是滥用劳务派遣的根本,40,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣工与正式工权益平等,-1-2,规制,劳务派遣,岗位范围规制,实现权益平等,相互,替代,和,补充,混岗的,空间,辅助性岗位上的比例控制,常年性岗位中的替代性岗位,实现权益平等是劳务派遣规制的关键,41,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣工与正式工权益平等,-2-1,劳动合同法,劳动合同法修正案,第,63,条,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。,用工,单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位,劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。,用工单位无同类岗位劳动,者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬,确定。,劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位,订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳,动报酬应当符合前款规定,。,同工同酬,细化规则,42,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣工与正式工权益平等,-2-2,同工同酬一般,和男女同工同酬,劳务派遣中同工同酬,法律原则,宪法,第,48,条和,妇女权益保障法,第,24,条：,“实行男女同工同酬”。,劳动法,第,46,条：,“实行同工同酬”。,法律规则,劳动合同法,第,63,条,劳动部关于,若干条文的说明,第,46,条,将“同工”解释为“从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩”。,“,同工”仅以岗位作为界定的标志,：,“本单位同类岗位”或“用工单位所在地相同或者相近岗位”。,倒逼派遣用工限于“三性”岗位,劳务派遣中同工同酬的特点,-1,43,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣工与正式工权益平等,-2-3,同工同酬一般,和男女同工同酬,同酬的三种形态,劳务派遣中同工同酬,劳动部关于,若干条文的说明,第,46,条,将“同工”解释为,“同等的劳动报酬,”,。,同酬的形态,或,.,劳动报酬数额相同,.,劳动报酬水平相同,.,劳动报酬分配规则相同,“同酬”在空间范围和衡量标准上分为,两个层次,：,本单位同类岗位比较：同酬的形态,本地区相同或相近岗位比较：同酬的形态,劳务派遣中同工同酬的特点,-2,44,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣工与正式工权益平等,-2-4,“,同工,”,界定的问题：岗位分类是界定“同工”的基础,岗位分类,横向：岗位的业务内容和性质不同,职系（小类）,职组（中类）,职门（大类）,纵向：岗位的工作难易程度、责任大小、所需职业资格等因素不同,职级,职等,是只选择横向分类还是横向分类,与纵向分类相结合,？,横向分类是选择职系，还是选择,职组或职门,？,纵向分类是选择职级还是选择职等,？,45,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣工与正式工权益平等,-2-5,横向分类与纵向分类相结合,不仅要求同一职系、职组或职门，而且还要求其职级或职等相同或相当。,横向,分类,界定“本单位同类岗位”和“本地区相同岗位”,应当以职系或职组为准,界定“本地区相近岗位”,应当以职门为准,纵向,分类,本单位内部比较,根据具体情形以职级或职等为准,本地区比较,以职等为准即可，甚至对职等可不予考虑,不能只以约定岗位为依据,约定岗位与实际从事岗位不一致的,以实际从事岗位为依据,岗位名称不同而岗位实际内容相同、类似或相近的,认定为岗位相同、同类或相近,“,同工,”,界定的问题：“岗位相同、同类或相近”的界定,46,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣工与正式工权益平等,-2-6,同“酬”的外延,劳动报酬,+,劳动福利（不含有法定界限的福利）,本单位同类岗位 比较,劳动报酬分配办法相同,=,劳动计量办法,相同,+,劳动绩效考核办法,相同,+,劳动报酬标准,相同,社会比较：“参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动报酬,”,“用工单位所在地”范围,，应当与最低工资标准、职工社会平均工资地区范围界限一致。,“相同或相近岗位劳动报酬水平”,，应当选择该岗位上一年度地区职工月平均工资作参照对象。,“参照”,，并不要求相等，但应当以所参照的岗位劳动报酬水平为基准线确定一定的允许降低的幅度。,“,同酬,”,界定的问题,47,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣工与正式工权益平等,-2-7,签订劳动合同时,缺少约定同工同,酬的必要信息,劳动合同签订在先，,派遣协议签订在后,同工同酬只限于用,工单位或其所在地,派遣协议约定同工同酬比劳动合同更重要,用工单位负有义务提供约定同工同酬所必要的信息,政府应当提供约定同工同酬所必要的公共信息,派遣协议是劳动合同变更的依据,常雇型派遣,劳动合同期限,2,年以上,用工单位,1,派遣协议,用工单位,2,派遣协议,同工同酬,实现机制的,问题,-1,48,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣工与正式工权益平等,-2-8,立法缺陷举例,问题,劳动合同法,的法律责任条款均将责任主体规定为,“用人单位”,劳动合同法,第,58,条,规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位”,用工单位不是用人单位，却是同工同酬的主要义务主体和同工不同酬的主要违法主体,法律责任条款,难以适用于同工不同酬的用工单位,。,第,80,条,:,用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,第,86,条,:,劳动合同依照本法第,26,条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。,劳动合同法,第,85,条：,用人单位未按照劳动,合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳,动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报,酬；逾期不支付的，责令用人单位,按应付金额,50%,以上,100%,以下的标准向劳动者加付赔偿金。,用工单位,同工不同酬的赔偿责任低于,劳动合同法,第,85,条规定的欠薪赔偿责任,同工同酬实现机制的问题,-2,49,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣工与正式工权益平等,-2-9,程序法依据,救济途径,同工不同酬,就业促进法,第,62,条：违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。,就业歧视争议：,争议发生,诉讼,劳动争议调解仲裁法,第,5,条：,用人单位未按照劳动,劳动报酬争议：,争议发生,自行协商,调解,仲裁,诉讼,同工同酬实现机制的问题,-3,50,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣工与正式工权益平等,-2-10,劳动合同法修正案,：,本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整。,劳务派遣行政许可实施办法,第,34,条：,劳务派遣单位在,2012,年,12,月,28,日至,2013,年,6,月,30,日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议，,2013,年,7,月,1,日后应当按照,全国人大常委会关于修改,中华人民共和国劳动合同法,的决定,执行。,劳动合同和劳务派遣协议存续期间同工同酬,修正案公布前,修正案施行前,修正案施行,修正案公布前订立,适用旧法,适用旧法,适用新法,修正案公布后订立,适用旧法,同工同酬实现机制的问题,-4,51,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣工与正式工权益平等,-2-11,工资,决定机制,问题,出路,正式工,兼由非市场因素和市场因素决定,可否消除正式工的取决于非市场因素的工资部分,？,（,1,）,深化国企和国资改革，从根本上消除非市场化劳动报酬的来源。,（,2,）,深化正式工去身份化改革，从根本上消除正式工赖以获取非市场化劳动报酬的用工双轨制。,（,3,）,改革集体劳动关系协调机制，保障派遣工与正式工平等权利平等，以集体合同和劳动规章制度统一工资决定机制和劳动报酬分配办法。,原假临时工,派遣工,由市场因素决定,可否将取决于非市场因素的工资部分给予派遣工,？,国有企业特殊实现机制的问题,52,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣工与正式工权益平等,-3,暂行规定,第,9,条：,用工单位应当按照劳动合同法,第,62,条规定，向被派遣劳动者提供,与工作岗位相关的福利,待遇,，不得歧视被派遣劳动者。,劳动福利,用工,单位,支付,与工作岗位相关的福利,不与工作岗位相关的福利,不得歧视派遣工,可不支付派遣工,劳动福利平等,？,53,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣工与正式工权益平等,-4,参保地,缴费标准,参保和缴费手续,异地派遣,用工单位所在地,用工单位所在地,派遣单位分支机构办理,用工单位代办,本地派遣,派遣单位所在地,派遣单位所在地,派遣单位办理,暂行规定,第,18,条：,劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。,第,19,条：,劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。,劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。,社会保险平等,54,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,派遣工与正式工权益平等,-5,劳动合同解除和终止规则平等,基于非派遣工原因而退回的特别保护规则,退回条件,退回后果（派遣单位处置）,基于非派遣工原因,情势变更、裁员,用工单位或其经营终止,派遣协议期满终止,应当重新派遣且维持或提高劳动合同约定条件，派遣工对此不同意的，才可以解除劳动合同；,如重新派遣时降低劳动合同约定条件，派遣工不同意的，不得辞退，但派遣工辞职除外。,基于派遣工原因,即时辞退条件,患病或非因工负伤,不能胜任工作,解除劳动合同,劳动合同解除和终止的规则一般适用于派遣工，且基于非派遣工原因而退回的，还受特别规则保护。,55,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,加重法律责任和调整连带责任方位,-1,劳动合同法,劳动合同法修正案,第,92,条,劳务派遣单位,违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以,每人,1000,元以上,5000,元以下,的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；,给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任,。,违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣,业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，,没收,违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款,；没有违法所得的，可以处,5,万元以下的罚款。,劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派,遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；,逾期不,改正的，以每人,5000,元以上,1,万元以下的标准处以,罚款,，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营,许可证。,用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳,务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,56,我国劳务派遣最新立法的评析,（二）,最新立法的若干要点解读,加重法律责任和调整连带责任方位,-2,劳动合同法,劳动合同法修正案,（草案）,劳动合同法修正案,法律条文,第,92,条：,劳务派遣单位,违反本法规定的，,；,给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,第,92,条第,2,款：,劳务派遣单位、用工单位,违反本法规定的，,；,给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,”,第,92,条第,2,款：,劳务派遣单位、用工单位,违反本法有关劳务派遣规定的，,。用工单位,给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,含义,用工单位为派遣单位,负连带赔偿责任,劳务派遣单位与用工单位,互负,连带赔偿责任,派遣单位为用工单位负连带赔偿责任,派遣单位,用工单位,滥用劳务派遣的原因,次要,主要,财产责任能力,较弱（最低注册资本,200,万）,较强（国有单位）,结论,应当将用工单位作为作为主要的责任主体,冲,突,57,我国劳务派遣最新立法的评析,（三）,从严规制劳务派遣的影响,1,规制特点,对企业用工的影响,企业用工的应对,从严规制,企业面临更大压力,积极意义应对：,减少派遣用工,放弃派遣用工的降低用工成本追求，重视派遣用工的灵活性和激励功能（同工同酬、转正）,完善岗位分类和劳动报酬分配办法,消极意义应对：,增加外包用工,偏重规制,派遣单位,有利减轻企业压力,降低来自派遣单位的风险,同工同酬,不影响企业用工灵活性,提高企业用工成本,“,三性”岗位,+,比例控制,若辅助性岗位较宽，,用工灵活性会受影响,58,我国劳务派遣最新立法的评析,（三）,从严规制劳务派遣的影响,2,劳,务,派,遣,走,向,企业灵活用工,农民工有序流动,毕业生过渡性就业,正式工来源前置考察,中小企业节省,人力资源管理成本,对劳,务派,遣的,正当,需求,对劳务派遣的制约因素,民生目标地位提升,提高就业质量,就业难与用工荒并存,刘易斯拐点,灵活性,规范化,非歧视,非主流,高中端,企业积极意义的应对,对基于后工业社会因素的,劳务派遣从宽规制,对基于农民工、体制障碍,等因素的劳务派遣从严规制,59,我国劳务派遣最新立法的评析,（三）,从严规制劳务派遣的影响,3,企业消极意义的应对：,劳务派遣转向外包用工,如何规制,？,60,从严规制劳务派遣后的外包用工规制,（一）劳务派遣为何转向外包用工,1,劳动派遣,外包用工,1,派遣单位与用工单位无项目承包关系,承包人与发包人有项目承包关系,2,劳动关系分两个层次,劳动者只与承包人有劳动关系,3,用工单位管理劳动过程，而,由派遣单位与劳动者订立劳动合同,发包人不管理劳动过程，也不与劳,动者订立劳动合同，但可使劳动者,对其有经济依赖,4,用工单位将部分雇主责任分离给派遣单位,发包人将全部雇主责任转移承包人,5,派遣单位为用工单位对劳动者负连带赔偿,责任,发包人对承包人所雇用的劳动者一,般不负连带责任,6,用工单位直接接受劳动成果,发包人最终接受劳动成果,外包用工中的发包人比劳动派遣中的用工单位，更易于规避劳动法责任。,61,从严规制劳务派遣后的外包用工规制,（一）劳务派遣为何转向外包用工,2,只规制劳务派遣而不规制外包用工将没有实际意义,外包用工更易于,规避劳动法责任,外包用工泛滥,已成公害之源,从宽规制外包用工：,发包人对外包用工,一般不负连带责任,从严规制派遣,将会导致,外包用工泛滥,劳动合同法,第,94,条：,个人,承包,经营违反本法规定招用劳动者，给劳,动者造成损害的，发包的组织与,个人,承包经营者承担连带赔偿责任。,建筑业盛行外包用工：,无工人的雇主,与,无雇主的工人,并存,当代建筑业欠薪机制与劳资冲突调,研报告,显示：在,138,起群体讨薪案例中,外包用工的比例高达,97.1%,。,62,从严规制劳务派遣后的外包用工规制,（二）劳务派遣转向外包用工的风险,劳动过程管理,经营风险,岗位选择,派遣用工,企业管理劳动过程,经营风险较小,业务难分割,直接监管需求较强,专业化程度较低,外包用工,发包人不管理劳动过程,经营风险较大,业务可分割,直接监管需求较弱,专业化程度较高,斯诺登属于外包用工,63,从严规制劳务派遣后的外包用工规制,（三）如何同步从严规制外包用工,1,从严规制劳务派遣,二者并重,且力度均衡,从严规制外包用工,企业自主选择,劳务派遣,外包用工,其他灵活用工形式,对策之一：可否从严控制,承包人的资格,对策之二：如何扩大发包人,对外包用工负连带责任的范围,？,64,从严规制劳务派遣后的外包用工规制,（三）如何同步从严规制外包用工,2,放宽市场准入的改革取向,从严控制承包人,资格的范围,宜窄不宜宽,从严控制承包人资格的高成本,65,从严规制劳务派遣后的外包用工规制,（三）如何同步从严规制外包用工,3-1,劳动合同法,第,94,条：,个人承包经营,违反本法规定招用劳动者，给,劳动者造成损害的，发包的组织与,个人承包经营者,承担连带赔偿责任。,发,包,人,承,包,人,组织,个人合伙组织,个人独资企业,法人,非法人组织,个体经济组织,法人,个人,个人合伙组织,个人独资企业,非法人组织,个体经济组织,个人（自然人）,自然人,个人,两种理解：,66,从严规制劳务派遣后的外包用工规制,（三）如何同步从严规制外包用工,3-2,两种理解的不同意义,法人,有用人单位资格,非法人组织,有用人单位资格,自然人,无用人单位资格,不作为个人,承包经营者,作为个人,承包经营者,发包人不承担连带赔,偿责任，不利于劳动,者和公共利利益。,发包人承担连带赔,偿责任，有利于劳,动者和公共利益。,由发包人作为用人单位，规定,由其承担连带责任的意义不大。,对,“,个人,”,作扩大解释,67,从严规制劳务派遣后的外包用工规制,（三）如何同步从严规制外包用工,3-3,市场准入放宽后还应允许发包人不对法人承包人用工负连带责任吗,修改方案,劳动合同法,第,94,条：,个人承包经,