加强合同管理防范法律风险讲座讲义.ppt

*,加强合同管理防范法律风险,一、风险,风险：指那些由于疏忽大意没有预见、或者侥幸可以避免，而造成的难以克服、难以控制的客观情形。区别于不可抗力,经营风险：指在经营活动中为了获得最大利润和效益而自愿加重责任、并通过自己的努力能够实现预定经营目标的的情形。特点：经营风险与获得效益可能是成正比的。,法律风险：指在经营活动中出现的不受法律保护的行为，或者权利与义务极不平等、使自己始终处在只承担或多承担义务而不享有或少享有权利的情形。特点：法律风险一旦形成，就会使自己始终处于不利地位并必然遭受损失，而且这种不利局面和损失往往不能通过单方面继续履行该行为来避免。,2,二、发包方与承包方串通投标导致施工合同无效的案例,仲裁案例,招标投标法,第三十二条规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”,第五十二条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。,最高人民法院,关于审理建设工程施工全同纠纷案件适用法律问题的解释,第二条规定,3,三、利用工程量清单报价方式签订固定总价合同引发的案例,案件中发包方的主要问题,1.,合同价格条款违反了法律的强制性规定：,a.,招标过程中变更招标文件和澄清文件，没有给投标人以法定的准备时间，违反了法律规定。,b.,在中标通知书中，对招标文件和中标人的投标文件内容作了重大修改，将清单计价方式（综合单价）变成了固定总价包干方式，违反了法律规定。,2.,合同价格条款显失公平：,a.,合同价格条款违反了清单计价原则。,b.,合同价格条款违反了公平原则。,4,四、强迫“让利”合同条款的风险及其防范,案例,发包人强迫承包人“让利”的行为是无效的：,承包人防范强迫让利的措施：,A.,理直气壮地予以拒绝；,B.,招标人强迫签订让利文件，投标人可以在中标后采取法律措施认定该让利文件无效，或者予以撤销；,C.,在招标人强迫签订让利文件后，如果投标人没有中标，可以串标为由要求裁定中标结果无效，重新招标；,D.,在合同签订阶段，发包人强迫承包人签订让利条款，在签约并且进场后，承包人可依据合同约定或者法律规定，要求认定合同条款无效，或者撤销或者变更该让利条款。,5,五、压缩合同工期的风险及其防范,1,、在中标或者合同订立后，发包人单方面要求压缩合同工期是违法的：,我国,招标投标法,第四十六条、第五十九条都规定，招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；,国务院,建设工程安全生产管理条例,第七条明确规定：建设单位“不得压缩合同约定的工期”。,2,、当发包人提出的压缩合同工期的要求时，承包人可采取以下防范措施：,承包人有权拒绝压缩合同工期的要求；,在符合工程安全、质量等规范，并且制定了合理赶工措施的情况下，承包人可以与发包人签订赶工协议。但是承包人应当提出合理的赶工措施费用以及提前竣工的奖励办法,。,6,六、带资承包合同条款的风险及防范,1,、关于带资承包工程的合法性问题。,带资承包不再是当然无效行为。招标文件中可公开写明垫资施工条款。,中标后单方面强行设置的带资承包条款是无效的。,政府投资项目不得带资承包。政府投资项目不许带资承包是一个特例。,2,、带资承包的法律风险：,3,、法律防范措施：,对发包方资信情况进行法律调查论证；,承包人带资承包一定要量力而行；,在带资承包合同条款中，一定要明确约定利息计算标准及逾期付款的违约条款；,及时向有关行政主管部门举报违法带资承包行为，以保护自身合法权益；,通过诉讼或者仲裁认定违法带资承包条款无效，或撤销或变更该条款。,7,七、关于“建设单位付款后总包人才向分包人付款”合同条款的法律风险与防范,1,、案例,2,、总包人的法律风险及其防范：,作为总包人可采取以下防范措施：,应当积极要求建设单位按照合同约定履行付款义务；,不要用消极的方式规避对分包人的付款责任，应当在分包合同中明确约定工程款支付方式和付款时限，既可以选择有垫资能力的分包人，又可以防止分包人因资金枯竭而直接影响工程进度和工程质量。,3,、分包人的法律风险及其防范措施：,不要签订付款期限、付款金额和付款方式不明的合同；,在签订了付款期限、付款金额和付款方式不明的合同后，应当积极与总包人协商修改合同条款；,协商不成，可以“约定不明”或者“显失公平”为由及时按照合同约定申请仲裁或者提起诉讼，以维护自身合法权益。,8,八、未及时变更合同价款导致合同纠纷的问题,施工合同“通用条款”第,31,第第,31,2,款约定：“承包人在双方确定变更后,14,天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。,案例,本案承包人在合同订立和履行过程中存在以下法律漏洞：,第一、签订合同时，承包人没有充分考虑到装修设计图纸出来后对合同价款的重大影响，所以合同条款中既没有写明“暂估价”，也没有写明相应的调价条款（实际情况也是为了在本工程上让利，争取钓到后续工程）；,第二、在装修设计文件完成后，承包人没有及时向发包人提出变更合同价款的报告。,在发生设计或价款变更的情形时，应当及时与发包人协商或按约定的争议条款来解决，不能等到竣工后才提交工程价款变更文件，否则，吃亏的只能是承包人。,9,九、合理停工追索工程欠款的问题,对承包工程的施工企业来讲，追索拖欠工程款最有效的非诉讼追款方式，就是在施工过程中合理停工，不支付工程款就不干活、不交工。,1,、约定停工,2,、法定停工,合同法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”,合同法第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原才材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。,10,十、关于承包人对施工工程是否享有留置权的问题,1,、法律的冲突：,担保法的规定,合同法的规定。,物权法的规定。,法律适用三原则：第一，上位法优于下位法；第二，新法优于旧法；第三，特别法优于一般法。,2,、在发包人未按约定支付工程款时拒绝移交工程,第一，新建而未移交的建筑物，一般都尚未进行产权登记，尚不构成不动产物权。因此，不移交未竣工验收的建筑物，不构成物权法意义上的留置。,第二，承包方依法享有后履行抗辩权。,11,十一、劳务分包合同中的法律风险及其防范,1,、不按企业资质签订劳务分包合同的法律风险：,劳务分包队伍不具备相应劳务资质，其劳务分包合同就不具有法律效力；,将工程分包给不具备相应资质的劳务队伍，一旦出现建筑工程安全、质量问题，总包人要承担主要责任。,2,、“扩大劳务分包合同”的法律风险：,法院或者仲裁机构极有可能将该“扩大劳务合同”认定为转包而导致合同无效，最终可能会按照当时当地的信息价“据实结算”，最终导致对总包人不利的后果；,法院或者仲裁机构很有可能认定劳务分包合同中不应当包含消耗性主材、大型机械设备、模板及脚手架等周转材料，从而在劳务合同价款中将该类材料剔出，让总包人根据实际采购价或者租赁价对消耗性主材、大型机械设备、周转材料“据实结算”，最终导致对总包人不利的后果。,3,、防范措施：,总包人应严格审查劳务公司的资质，根据劳务资质类别和等级签订相应的劳务分包合同，防止无效劳务分包合同情况的发生；,不签订所谓“扩大劳务合同”。,对于需要委托劳务分包人代购、代租的材料或者设备，双方要另行签订合同，明确双方各自的职权和责任。,12,十二、承包人进行工程索赔应注意的问题,1,、承包人索赔的含义：,广义的承包人索赔,狭义的承包人索赔,2,、承包人应当如何进行索赔：,固定索赔的事实；,索赔依据合法；,索赔应及时连续；,索赔程序应合法。,13,十三、分阶段支付工程款的诉讼时效期间应如何起算,1,、诉讼时效期间的一般规定,2,、分阶段支付工程款的诉讼时效期间应如何时起算的问题,14,十四、仲裁解决合同纠纷的优势：,1、仲裁机构由当事人选定；,2.仲裁员由当事人选定；,3、行政干扰小；,4、为当事人保密；,5、结案时间短；,6、代理人较多；,7、仲裁员素质和专业水平较高；,8、仲裁可以异地开庭。,15,十五、如何选聘律师,1,、律师执业证是获准以律师名义执业的唯一凭证。,律师执业证,每年应进行注册，未经年度注册一律无效。,2,、委托代理协议或者法律顾问合同，是律师执提供法律服务的合同依据。律师不得私自收案，必须以律师所得名义签订委托代理合同。,3,、律师的专业化分工越来越细，要选择熟悉本行或本专业的律师。,4,、法律意见书，是律师对案件经过调查、分析、判断后得出的法律方面意见或者建议，它反映出律师对法律情况的认识和水平。也是委托人评价律师水平的重要依据。,5,、律师工作计划，它反映出律师处理法律事务预期进行的准备工作，包括程序步骤、方法措施、时间安排、预期结果等。,6,、授权委托书，是律师行使代理权限的法律依据。,7,、律师收费方式有全额预付、基本费加奖励、全额风险代理等种类。,16,