房地产企业破产案件“以房抵债”问题实务分析.pdf

80 发 现 区域治理 DETECTION 房地产企业破产案件“以房抵债”问题实务分析 邵玉琴，韩进春 江苏玉贤律师事务所律师 摘要：在房地产企业破产程序中“以房抵债”是热点和难点问题，破产实践中对以房抵债问题的处理尚未形成统一意见，“以房抵债”行为的效力判定、协议履行、如何处置该部分债权等问题对于破产企业管理人越发复杂。本文分析了以房抵债实务中的常见问题，并对破产程序中以房抵债问题提出了相应的解决方案。关键词：破产程序；以房抵债；破产解除权；债权审查 中图分类号：D922.291.92;D923.2 文献标识码：A 文章编号：2096-4595(2023)26-0080-04 作者简介：邵玉琴，本科，中级职称，研究方向为公司法、民法典中婚姻家庭篇。本文所称以房抵债，系指房地产企业被法院受理破产前，以所开发建设的商品房抵偿所欠民间借贷、建设工程施工及房屋销售中介佣金等合同价款，以消灭债权债务关系的法律行为。以房抵债作为房地产企业常用的债务清偿方式，可以提高房地产企业的融资能力，缓解偿债资金压力，减轻债务负担，又能消化一部分存量商品房，加速可售商品房流转。由于我国实行新建商品房预售制度，交易链条和周期都比较长，从开发商与债权人签订以房抵债协议或相应的商品房买卖合同，到抵债商品房实际交付和办理不动产权转移登记，中间需要经过许多环节、满足特定条件，而一旦在交房和办证之前房地产企业进入破产程序，以房抵债将遇到一系列的法律障碍，出现一系列的法律问题，致使以房抵债的目的能否实现出现很大的不确定性。以房抵债作为房地产企业破产程序中的难点问题，实践中对以房抵债问题的处理尚未形成统一定论，合同是否成立并生效？合同是否继续履行？管理人能否解除合同？债权人是否享有优先受偿权？债权人能否取得房屋所有权或者行使财产取回权？这五类问题是破产实务中经常遇到的问题。一、关于以房抵债合同的构成要件 以房抵债属于无名合同，实质上是以物抵债或代物清偿的一种方式，一般体现为债权债务双方当事人达成合意，变更原债的履行方式为以房屋抵偿原债，约定以债务人所有的房屋折价抵偿原债务。1通常以房抵债应具备以下构成要件：1.以房抵债双方此前存在真实的债权债务关系；2.双方达成以房抵债的意思表示，实践中通常表现为签订以房抵债协议，并签订商品房买卖合同。2 二、关于以房抵债合同的法律行为性质及类型划分 以房抵债法律行为的性质是以新债偿还旧债。房地产企业所欠建设工程价款、民间借贷债权等既存债权到期后，与债权人通过签订以房抵债协议和相应的商品房买卖合同的形式，将工程款、借款等既存债权转化为商品房买卖合同购房款，通过实现商品房买卖合同项下的权利以实现对既存债权的清偿。以房抵债协议是当事人之间设立的一项新债与原债并存，当新债得以清偿时，原债权债务关系消灭；新债不能清偿时，恢复原债并在债务人破产程序中向管理人申报债权。以房抵债法律行为的性质是以新债偿还旧债，签订商品房买卖合同、交付房屋等行为仅是以房抵债协议的实际履行方式。对债权人来说，以房抵债的真实目的是实现债权，而不是为了购买房屋。最高人民法院有判例以存在两个“并存而又联系”的合同关系来解释“以房抵债”协议的性质，认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。3 以房抵债可从不同维度进行如下划分：从抵债债权类型可分为抵顶建设工程价款债权、民间借贷债权、销售佣金债权、建筑材料债权；按以房抵债时间划分，分为受理破产前一年以上、81 发 现 区域治理 DETECTION 受理破产前半年以上一年以内，以及受理破产前半年以内以房抵债三种情况；按房屋是否实际交付划分，分为抵债房屋已实际交付给债权人或其指定的第三人、抵债房屋未交付给债权人或其指定的第三人两种情况；按房屋抵债前是否被抵押权或被查封划分，分为房屋抵债前已被抵押、查封，房屋抵债前未被抵押、查封两种情况；按抵债房屋是否转卖划分，分为已转卖和未转卖两种情况。三、关于以房抵债的法律效力 从目前司法实践趋势来看，对于“以房抵债”协议的效力认定，逐步倾向于从有利于保护当事人的合法权益、维护经济发展、尊重当事人意思自治的角度出发，并兼顾适用诚实信用和公平原则综合认定。“以房抵债”协议系用房屋这一相对优良的不动产冲抵不良债务的金钱给付，在民商事审判实践中常以诺成性合同来认定其效力。只要是当事人真实的意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定的情形，即认定该“以房抵债”协议有效。4 在破产实务中，对破产房地产企业签订的“以房抵债”协议的效力认定，直接影响到破产债权确认以及破产财产分配，进而影响全体债权人的利益。若破产案件中的“以房抵债”协议存在恶意串通损害其他债权人利益的情形，可以通过合同无效、行使破产管理人撤销权等方式予以解决，本文在此不再赘述。（一）破产后产权未过户给债权人的抵债房屋仍属于债务人财产 多数以房抵债纠纷案件中，当事人之间首先会就抵债房屋是否仍属于债务人财产产生争议。2013 年 9 月 16 日起施行的破产法司法解释（二）（2020年修正）第二条对不应认定为债务人财产的情形，亦未把尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产排除在债务人财产之外。也就是说，以房抵债房屋仍登记在债务人名下、未过户给债权人的，仍属于债务人财产，不属于债权人财产。这也符合不动产物权变动登记生效的基本规则。（二）以房抵债合同可撤销的法定情形 1.以房抵债行为发生在人民法院受理破产申请前六个月内。企业破产法第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。”如果以房抵债行为发生在人民法院受理破产申请前六个月内，则会构成偏颇性的个别清偿，管理人有权撤销。破产撤销权制度旨在防止债务人在丧失清偿能力时，运用欺诈行为或个体清偿行为等方法损害全体债权人的利益，通过对这些行为的撤销来保全债务人财产，保护债权人利益，实现破产财产在全体债权人间的分配。5 2.在人民法院受理破产申请前一年内，以不合理的抵债金额进行以房抵债的。企业破产法第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有 权 请 求 人 民 法 院 予 以 撤销：（二）以明显不合理的价格进行交易的；”如果以房抵债行为发生在人民法院受理破产申请前一年内，且以明显不合理的价格进行以房抵债的，管理人有权撤销以房抵债的行为。“以明显不合理的价格”通常表现为两种方式，一是房屋抵债的价格明显低于市场价值，二是以房抵债抵的债务包含了超过法定计算标准的利息、违约金等。（三）管理人是否可以解除以房抵债合同 企业破产法第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”。即管理人有权依据 企业破产法第十八条单方解除的合同限于破产申请受理前成立且债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。具体到以房抵债合同中，债权人一方往往已经履行了主合同义务，例如借款的支付义务、建设工程的施工义务等，因此，管理人不能够依据企业破产法第十八条的规定单方解除以房抵债合同。最高人民法院在（2020）最高法民申 4265 号、（2021）最高法民申 2462 号等案件中，均认为管理人不能够依据企业破产法第十八条的规定单方解除以房抵债合同。6（四）管理人不能解除，是否须向债权人交付抵债房屋 虽然管理人不能依据企业破产法第十八条的规定解除以房抵债合同，但是 企业破产法第十六条明确规定“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债 82 发 现 区域治理 DETECTION 权人的债务清偿无效。”如果继续履行以房抵债合同，向债权人交付抵债房屋，无疑会构成个别清偿。7因此，对于以房抵债合同，管理人可以依据企业破产法第十六条的规定，从保障债权人公平受偿的角度解除以房抵债合同。最高人民法 院在（2020）最高法民申 2256 号、（2021）最高法民申 1966 号中均持本观点。同时，最高人民法院在（2021）最高法民申 948 号一案中认为，破产程序的目的在于集中公平处理破产企业的债权债务关系，债务人进入破产程序后，除法律规定或者管理人根据中华人民共和国企业破产法第十八条规定决定继续履行合同之外，债权人对债务人根据合同享有的履行请求权，应当统一转化为金钱债权，由债权人通过申报债权并根据法定顺位获得清偿。因此，即使管理人不能解除以房抵债合同，在破产程序统一公平受偿的基本原则下，债权人基于以房抵债合同而产生的房屋交付请求权也已经转化为金钱债权，已经不能够在破产程序中主张交付房屋。（五）以房抵债的债权人是否享有购房优先受偿权 根据 2023 年 4 月 20 日起施行最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复批复提出，建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第三十六条的规定处理。根据批复，商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。那么债权人与债务人签订以房抵债合同，实际上是双方均已认可将债权人对债务人的债权转化为购房款，双方往往还会另行签订商品房买卖合同且约定购房款通过抵债的方式支付。这种情况下，债权人的债权转化为购房款，那么债权人是否可以主张购房优先权？笔者认为，享有购房优先权的购房人应仅限于“消费者购房人”，即购房人购买房屋是出于居住、生活目的。而在以房抵债关系中，即使债权人具备了购房人的身份，但其与债务人签订商品房买卖合同的目的并非为了购买房屋用于居住，而是通过以物抵债或代物清偿的方式使原有债权获得清偿，其与购房消费者存在本质上的区别。因此，以房抵债的债权人不享有购房优先受偿权。四、破产案件中以房抵债类型债权的核查 在企业破产案件特别是房地产企业破产案件中，以房抵债类型的债权人向管理人申报债权时往往以购房人自居，认为自身债务已经转化为购房债权，在向管理人提交债权申报材料时往往只会提交商品房买卖合同等与购房相关的材料，而对于原来债权债务相关的材料基本不会主动提供。面对这种情况，管理人在核查债权时应注意以下事项。1.核实购房人购房时的付款凭证。以房抵债类债权人的购房款支付方式通常是用原债权冲抵的，不存在购房款的支付记录。因此，管理人在核查购房类债权时不能仅凭债务人出具的购房收据或者发票即认可购房人身份，还需要让购房人提供支付购房款的银行转账的付款凭证。据此，可有效识别以房抵债类债权。2.核实以房抵债原债权的情况。在发现债权人申报的债权属于以房抵债类型债权后，需要告知申报人提供原债权相关文件，例如原来债权发生相关的合同文件、付款凭证、对账结算文件、相关法律文书等。同时还需要调查从债务人处接收到的合同文件、财务凭证、法律文书等资料，同时与债务人相关人员，如债务人法定代表人、财务负责人、业务经办人员等，核实原债权的形成原因、债权金额的计算方式，并根据原债权的性质对以房抵债债权的债权性质进行依法认定。3.核实以房抵债的真实性。在企业破产案件中，对于已经履行完毕了的以房抵债合同（即抵债房屋产权已经转移至债权人名下），管理人也应当予以重视，通知这一部分“原债权人”提交原始债权相关资料、核实原始债权的真实性，判断是否存在虚构债务或者承认不真实的债务或债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的情形，如果发现有上述情形的，管理人应根据企业破产法第三十三条、第三十四条的规定依法追回债务人财产。8 83 发 现 区域治理 DETECTION 此外，还需要核实以房抵债时抵债金额是否包含超过法律规定标准的利息、违约金。如果发现进行以房抵债的债权金额中是包含了超过法定标准的利息、违约金，管理人应依法向原债权人主张返还相关财产甚至向人民法院申请撤销以房抵债行为。五、破产实务中对以房抵债问题的解决方案 1.以结欠建设工程价款的以房抵债协议，在债务人破产前尚未办理房屋产权过户手续的，债务人破产后，除以明显不合理价格进行以房抵债外，管理人可继续履行以房抵债协议及相应的商品房买卖合同，满足交付和办证条件后可以将房屋交付、过户给承包人或承包人指定的第三人。但是，债务人将非该承包人施工建造的房屋抵债给该承包人的，由于承包人对该房屋不享有建设工程价款优先受偿权，只能按照普通债权申请。2.债务人将房屋抵债给前述依法享有工程款优先权的承包人以外的一般债权人后，债权人自行转让或委托债务人又将抵债房屋转让给第三人，如果第三人属于消费性购房人，债务人与购房人已经签订了商品房买卖合同并合法生效，为购房人办理了合同网签备案，购房人实际向债务人或抵债债权人支付了购房款，债务人向购房人开具了购房发票，且第三人购房行为是善意的（但在审判实务中，很难证明其为善意，一般抵债房屋较正常销售房屋便宜很多，而且第三人将房款直接支付给抵债债权人），受理债务人破产后管理人可继续履行商品房买卖合同，满足交付和办证条件后可以将房屋交付、过户给第三人。3.债权种类为民间借贷的以房抵债协议，在债务人破产前尚未办理房屋产权过户手续的，债务人破产后管理人不再继续履行以房抵债协议及相应的商品房买卖合同，不向抵债债权人交付房屋和办理房屋产权过户手续。如果债务人破产前已经向债权人交付房屋的，管理人可通过诉讼请求法院判决债权人腾退房屋。债权人可按其原债权性质和金额向管理人申报债权。4.如果在受理债务人破产前半年内，债务人以房抵债并为一般债权人办理了房屋产权过户登记，因违反破产法第三十二条的规定，受理债务人破产后管理人可申请法院予以撤销，并请求法院判决债权人腾退房屋。债权人可按其原债权性质和金额向管理人申报债权；如果在受理重整前半年以上一年以内，债务人以明显不合理的价格以房抵债并为债权人办理房屋产权过户，因违反破产法第三十一条的规定，受理债务人破产后管理人可申请法院撤销，并请求法院判决债权人腾退房屋。债权人可按其原债权性质和金额向管理人申报债权。9 5.债务人将司法机关查封的房屋以房抵债的，原则上应确认以房抵债协议及相应的商品房买卖合同无效，但应依法保护善意的消费者购房人权益和工程款债权人权益。也就是说，如果抵债房屋再转让后购房人为善意的消费者购房人，虽然确认商品房买卖合同无效并不得将房屋交付、过户给购房人，但应支持购房人就已经支付的购房款返还请求权或损害赔偿请求权。10对司法机关查封的房屋以房抵债给建设工程承包人，虽然确认商品房买卖合同无效并不得将房屋交付、过户给承包人，但不影响承包人就所建工程依法享有工程价款优先受偿权。参考文献 1 司伟.债务清偿期届满后的以物抵债纠纷裁判若干疑难问题思考J.法律适用,2017,(17):79-84.2 苗凯莉.破产程序中以房抵债协议的效力认定及处置办法A.河南省法学会、山西省法学会、湖北省法学会、安徽省法学会、江西省法学会、湖南省法学会.第十二届“中部崛起法治论坛”论文汇编集C,2019:831-836.3 陆青.以房抵债协议的法理分析最高人民法院公报载“朱俊芳案”评释J.法学研究,2015,37(03):62-81.4 肖俊.代物清偿中的合意基础与清偿效果研究J.中外法学,2015,27(01):43-59.5 徐阳光,袁一格.买卖型担保的法律定性与破产法检视J.法律适用,2016,(10):49-55.6 万富强.清算程序中合同任意解除权问题浅析J.法制博览,2019,(27):168-169.7 程麟清.破产程序中以房抵债协议认定无效、可撤销与解除的适用J.法制与社会,2021,(10):44-45.8 武诗敏.破产法视野中的以房抵债问题研究J.法学家,2023,(04):132-145+195.9 许见明.房企破产案疑难债权审核问题研究J.法制博览,2018,(09):129-130.10 王刚.房地产企业破产中待履行商品房买卖合同的解除权研究J.河北法学,2019,37(02):143-155.