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劳动合同的制定
（一）劳动合同制定的概念和原则
1.概念
　　劳动合同的制定是指求职者和招工单位经过相互选择，确定劳动合同当事人，并就劳动合同的条款经过协商，达成一致，从而明确双方权利、义务和责任的法律行为。劳动合同的制定过程一般应是劳动法律关系的确立过程，是求职者转化为劳动者，招工单位转化为用人单位的过程。在推行全员劳动合同制的情况下，劳动合同的制定，是在已有劳动关系的员工中进行的，是劳动法律关系的重新确定过程，由此也产生了一些新的特征。
2.原则
制定劳动合同应遵循下述各项原则：
（1）合法原则。无论合同的当事人、内容和形式，还是制定合同的程序，都必须符合有关劳动法规和劳动政策的要求。尤其应当强调的是，凡属与劳动合同有关的强行性法律规范和强制性劳动标准，都必须严格遵守。因而，在制定合同过程中只能有限制地体现契约自由的精神。
（2）平等自愿原则。所谓平等，是指制定合同时，双方当事人的法律地位平等，都有权选择对方并就合同内容表达具有同等效力的意志。所谓自愿，是指合同的制定，应完全出于双方当事人的意愿，任何一方都不得强迫对方接受其意志，除合同管理机关依法监督外，任何第三者都不得干涉合同制定。对于双方当事人来说，平等是自愿的前提，自愿是平等的体现，因而二者都不可分割。
（3）协商一致原则。在制定合同过程中，合同制定与否以及合同内容如何，都只能在双方当事人以协商方式达成一致意见的基础上确定。因而，只有协商一致，合同才能成立。
(二)劳动合同的形式与内容
1.劳动合同的形式
　　劳动合同的形式，是劳动合同内容赖以确定和存在的方式，即劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。各国关于劳动合同可以或应当以什么形式存在，都由立法明确规定。劳动合同形式有口头形式和书面形式之分。各国劳动立法对此作出的选择，可归纳为三种模式：
（1）允许一般劳动合同采用口头形式，只要求特定劳动合同采用书面形式；
（2）一般要求劳动合同采用书面形式，但允许在特殊情况下劳动合同口头形式；
（3）要求所有劳动合同都采用书面形式。
凡是法定应当以书面形式制定的劳动合同，均为要式合同。在要式合同的适用范围内，如果合同形式不符合要式合同的要求，就会给合同当事人带来一定的法律后果。由于立法规定要式劳动合同的目的，在于更有效地保护劳动者合法权益，因而，许多国家从有利劳动者的角度，规定劳动合同不符合要式合同要求的法律后果。其中常见的有：
①定期劳动合同因未采用书面形式而转化为不定期劳动合同。例如，《比利时雇佣合同法》规定，如缺乏书面文件表示合同已按一定期限或明确的任务签订，则应当作为以相同条件签订的没有一定期限的合同。又如，《法国劳动法典》规定，有固定期限的雇佣合同采用书面形式，而非书面合同就意味着是签订了一个没有特别说明时间的合同。
②劳动者因劳动合同未采用书面形式而有权单独证实其权利。例如，《利比亚劳工法》规定，雇佣合同应该用阿拉伯文字书写，在没有书面合同的情况下，应允许工人单独以任何有效的证明方式确立其权利。又如，《伊拉克共和国劳工法》规定，若书面合同遗失，惟独工人有权用某种可行的证明方式对合同加以证实。
　　劳动合同形式还有主件和附件之分。主件一般是指在确立劳动关系时所制定的书面劳动合同；附件一般是指法定或约定作为劳动合同主件之补充而明确当事人双方相互权利义务的书面文件。法定的劳动合同附件，主要有：
（1）用人单位内部劳动规则，即用人单位劳动规章制度。《劳动法》规定，用人单位应当建立和完善劳动规章制度。
（2）专项劳动协议，即已确立劳动关系的劳动者与其用人单位就某种事项所签订的专项协议。劳动部规定，生产经营发生严重困难的企业应当与劳动者签订劳动合同，但劳动合同中有关工作岗位、劳动报酬等内容，可以在协商一
致的基础上通过签订专项协议来规定；用人单位应当与本单位的待岗或放长假人员就劳动合同的有关内容协商签订专项协议。
2.劳动合同的内容
　　劳动合同的内容，即劳动合同条款，它作为劳动者与用人单位合意的对象和结果，将劳动关系当事人双方的权利和义务具体化。在各国关于劳动合同内容的立法中，主要就内容构成和若干重要条款作出规定。
　　根据各国劳动法规定，劳动合同内容由法定必备条款和约定必备条款所构成。
　　法定必备条款，即法律规定劳动合同必须具备的条款。只有完全具备这种条款，劳动合同才能依法成立。它有一般法定必备条款和特殊法定必备条款的区分。
　　一般法定必备条款，是法律要求各种劳动合同都必须具备的条款。劳动合同应当具备以下条款：
(1)合同期限。除依法允许制定不定期合同的情况以外，都应当规定合同有效期限，其中应包括合同的生效日期和终止日期，或者决定合同有效期限的工作（工程）项目。
(2)工作内容。即关于劳动者的劳动岗位、劳动任务条款。
(3)劳动保护和劳动条件。即关于用人单位应当为劳动者提供劳动安全卫生条件和生产资料条件的条款。
(4)劳动报酬。即关于劳动报酬的形式、构成、标准等条款。
(5)劳动纪律。即关于劳动者应当遵守劳动纪律的条款，它一般不尽列劳动纪律的内容，只是表明劳动者同意接受用人单位依法制定的劳动纪律。
(6)合同终止条件。即关于劳动合同在法定终止条件之外的哪些情况下可以或应当终止的条款。
(7)违约责任。即关于违反劳动合同的劳动者和用人单位各应如何承担责任的条款，不仅包括关于依法承担违约责任的抽象规定，而且含有关于在合法范围内承担或免除违约责任的具体约定。
　　特殊法定必备条款，是法律要求某种或某几种劳动合同必须具备的条款。有的劳动合同由于自身的特殊性，立法特别要求其除一般法定必备条款外，还必须规定一定的特有条款。例如，《比利时雇佣合同法》规定，商业推销员雇佣合同中应制订计算佣金的条款；学生雇佣合同中应包括履行合同地点、日工时和周工时、学生食宿地点等条款。我国有关劳动法规中也有此类规定，例如，外商投资企业劳动合同和私营企业劳动合同中应包括工时和休假条款；学徒培训合同中应当有培训目标、学习期限、生活待遇等条款。
　　约定必备条款，即劳动关系当事人或其代表约定劳动合同必须具备的条款。它是法定必备条款的必要补充，其具备与否，对劳动合同可否依法成立，在一定程度上有决定性意义。按照作出约定的主体不同，它可分为集体合同约定必备条款和劳动合同当事人约定必备条款。前者即集体合同要求在劳动合同中必须载明的条款，既包括集体合同已规定标准而应由劳动合同将其具体化的条款，也包括集体合同仅列出项目而应由劳动合同明确其内容的条款。有的国家（如日本）对劳动合同必备条款，法规中少作或不作规定，而主要由集体合同约定。后者即签订劳动合同时当事人一方或双方特别约定劳动合同中必须有的条款。
　　在约定必备条款中，有的属于法定可备条款，即法律规定劳动合同可以具备的条款。劳动合同的某些内容由于非常重要而不应被忽视，但又不宜作为法定必备条款，于是，在立法中予以特别提示，指明在劳动合同中可以作出专项约定。此类条款通常有试用期条款、保密条款和禁止同业竞争条款等。
　　试用期限是指用人单位与新招员工约定的相互考察的时期。一般说，对初次就业或再次就业的员工可以约定试用期。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。双方约定试用期时，技术性不强的工种试用期可短一些，技术性强的工种试用期可长一些，但最长不得超过6个月。按劳动法规定，试用期包括在合同期内，在试用期中只能用解除合同来消灭劳动关系。在试用期中，劳动合同中的其他条款，增加的劳动报酬、劳动安全卫生、劳动纪律等内容，对劳动关系的双方当事人均有约束力。
　　保密事项是劳动者对用人单位商业秘密承担保密义务的约定。通常包括保密期限、保密方式以及泄密的赔偿办法。保密期限与试用期限不同。试用期包括在合同期内，并短于合同期；而保密期则可等于或长于合同期，也就是说，在劳动关系消灭的一定时期内，用人单位仍可要求原员工承担保密义务。在劳动合同中约定保密事项，有利于防止企业间的不正当竞争，但保密条款的约定也应合理。哪些人承担保密义务？承担多长时间？应当以该秘密涉及的范围为限，不应要求员工对已经公开的技术或信息承担保密义务。
　　关于保密条款，在劳动合同中可以约定劳动者保守用人单位商业秘密的有关事项 ；并可约定在劳动合同终止前或该劳动者提出解除劳动合同后一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容。
　　禁止同业竞争条款即约定禁止，劳动者参与或者从事与用人单位同业竞争以保守用人单位商业秘密的合同条款，它包括对禁止同业竞争的期限、范围和补偿等的约定。关于禁止同业竞争条款，可以在劳动合同中约定或者由用人单位规定掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产或经营与原用人单位有竞争关系的同类产品或业务，但用人单位应当给予该劳动者一定经济补偿。《劳动契约法》规定，劳动契约得约定劳动者于劳动关系终止后不得与雇方竞争营业，但以劳动者因劳动关系得知雇方技术上秘密而对于雇方有损害时为限；雇方对劳动者如无正当理由而解约时，其禁止竞争营业之约定失其效力。有的国家（如比利时）规定，对工资达到一定数额的劳动者，才可以或应当在雇佣合同中约定保密条款和相应的禁止同业竞争条款；如果雇主无正当理由或劳动者有正当理由终止合同，则这种条款无效。
(三)劳动合同的制定程序
　　劳动合同的制定程序是指通过劳动合同的制定，建立劳动法律关系的程序，可以分为两个阶段。
　　第一阶段通常称为“招收录用”，是确定劳动合同双方当事人的程序。当一个企业获准招工时，劳动合同的一方当事人--用人单位便首先确定了。由于企业是提出订约提议的一方，也称“要约方”。将招工单位“故意拖延不制定劳动合同”作为应当承担赔偿责任的一种情况，是将招工单位视为法定要约方。劳动合同的另一方当事人，即接受提议的一方，也称“受约方”。在招工结束之前， “受约方”是不确定的，需要通过“招收录用”程序来确定。因此，“招收录用” 程序也可以说是通过确定受约人，从而明确劳动合同双方当事人的程序，此阶段的程序包括下述主要环节：
（1）公布招工（招聘）简章。用人单位依法获准招工（招聘）以后，就应当以法定方式或有关国家机关指定方式，向不特定劳动者公布招工（招聘）简章。在简章中应载明法定必要内容，其中包括员工录用（聘用）条件、录用（聘用）后员工权利义务、应招（应聘）人员报名办法、录用（聘用）考核方式等事项。
（2）自愿报名。劳动者按照招工（招聘）简章的要求，自愿进行应招（应聘）报名，并提交表明本人身份、职业技能、非在职等基本情况的证明文件。
（3）全面考核。用人单位或其代理人依法对应招（应聘）人员的德智体状况进行考核，并公布考核结果。
（4）择优录用（聘用）。用人单位对于经考核合格的应招（应聘）者，择优确定被录用（聘用）人员，并向其本人发出书面通知；为便于监督，还应公布被录用（聘用）者名单。
　　第二阶段即具体签订劳动合同的阶段，是对劳动合同的具体内容通过平等协商达成一致意见的过程。通过第一阶段确定了劳动合同的双方当事人，招工单位作为法定要约方，应向求职者发出要约，提供劳动合同的文本（草案）。用人单位应当在正式制定劳动合同前，将合同文本交付劳动者。求职者作为受约方对用人单位提供的劳动合同条款如果没有任何异议，全部接受，也就是作出了承诺；如果受约方对合同草案提出了修改意见或要求增加新内容，应视为对原要约的拒绝，并向招工单位提出新的要约，双方再通过要约 —新要约—再要约……直至承诺的协商过程，达成一致的意见。在一般情况下，劳动合同经双方当事人协商一致，即告成立，劳动法律关系也得以确立。对于某些特殊的招工单位如私营企业，按地方规定必须进行鉴证的，须经劳动部门鉴证后方能生效。
程序一般包括下述主要环节：
（1）提出劳动合同草案。用人单位向劳动者提出拟订的劳动合同草案，并说明各条款的具体内容和依据。
（2）介绍内部劳动规则。在提出合同草案的同时，用人单位还必须向劳动者详细介绍本单位内部劳动规则。
（3）商定劳动合同内容。用人单位与劳动者在劳动合同草案和内部劳动规则的基础上，对合同条款逐条协商一致后以书面形式确定其具体内容。对劳动合同草案，劳动者可提出修改和补充意见，并就此与用人单位协商确定。对内部劳动规则，劳动者一般只需表示接受与否即可，而不能与用人单位协商修改或补充其内容；不过，双方可以在劳动合同中作出不同于内部劳动规则某项内容或者指明不受内部劳动规则某项内容约束而对劳动者更有利的约定。
（4）签名盖章。劳动者和用人单位应当在经协商一致所形成的劳动合同文本中签名盖章，以此标志双方意思表示一致的完成。凡属不需要鉴证的劳动合同，在双方当事人签名盖章后即告成立。
（5）鉴证。按照国家规定或当事人要求而需要鉴证的劳动合同，应当将其文本送交合同签订地或履行地的合同鉴证机构进行鉴证。凡需要鉴证的劳动合同，经鉴证后才可生效。
上述两个阶段是紧密相联、不可分割的连续过程，招工单位招用合同制员工，必须依次确定合同当事人、确定合同内容，才能在当事人之间，确立劳动法律关系。
(四)劳动合同的法律效力
1.劳动合同的有效
劳动合同依法成立，从合同成立之日或者合同约定生效之日起就具有法律效力，即在双方当事人之间形成劳动法律关系，对双方当事人产生法律约束力。其具体表现主要是：
(1)当事人双方必须亲自全面履行合同所规定的义务；
(2)合同的变更和解除都必须遵循法定的条件和程序，任何一方当事人都不得擅自变更和解除合同；
(3)当事人违反合同必须依法承担违约责任；
(4)当事人双方在合同履行过程中发生争议，必须以法定方式处理。
劳动合同具有法律效力，必须以完全具备法定有效要件为前提。在各国立法中，劳动合同有效要件通常散见于具体的合同法规范，而无集中性规定。从理论上归纳，立法所表明的劳动合同有效要件，一般包括：
(1)合同主体必须合格。双方当事人都必须具备法定的主体资格，即一方必须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，另一方必须是具有用人权利能力和用人行为能力的单位。
(2)合同内容必须合法。即劳动合同必须完全具备法定必备条款，并且所载各项条款的内容，都必须符合劳动法规、劳动政策和集体合同的要求。
(3)意思表示必须真实。即双方当事人的意思表示都出于本人自愿，并且与本人内在意志相符。
(4)合同形式必须合法。要式劳动合同，必须采用法定的书面合同或标准合同形式；非要式劳动合同应当采用当事人所要求的书面或口头合同形式。
(5)制定程序必须合法。劳动合同的制定，必须完成各项法定必要程序，并且，在制定程序中必须严格遵循法定规则，尤其应当遵循平等自愿和协商一致的原则。
2.劳动合同的无效
　　劳动合同无效，是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。其中，全部无效的劳动合同，它所确立的劳动关系应予以消灭 ；部分无效的劳动合同，它所确立的劳动关系可依法存续，只是部分合同条款无效，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
劳动合同无效的原因，为立法所规定，只不过在不同国家有从严规定与从宽规定之区分。“违反法律、行政法规的劳动合同”，“采取欺诈、威胁等手段制定的劳动合同”一般确定为无效合同。无效的劳动合同，从制定的时候起就没有法律约束力。按劳动部的解释：“员工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同”。所谓“员工被迫签订的劳动合同”，是指有证据表明员工在受到胁迫或对方乘己之危的情况下，违背自己真实意思而签订的劳动合同；所谓“未经协商一致签订的劳动合同”，是指有证据表明用人单位和劳动者不是在双方充分表达自己意思的基础上，经平等协商、取得一致的情况下签订的劳动合同。劳动合同的无效由劳动争议仲裁委员会或者法院确认。
根据此规定和合同原理，可将劳动合同无效的原因归纳为下述几种：
（1）合同主体不合法，即劳动者不具有劳动权利能力和劳动行为能力，或者用人单位不具有用人权利能力和用人行为能力。
（2）合同内容不合法，即合同缺少法定必要条款，或者合同条款违法。
（3）合同形式不合法，即要式合同未采用法定的书面形式或标准形式。
（4）制定程序不完备，即制定合同未履行法定必要程序。
（5）意思表示不真实，即制定合同过程中，由于欺诈、威胁、乘人之危、重大误解等而导致当事人的意思表示不真实。
　　上述各种原因对于决定劳动合同无效的法律意义，可因实际情况的差异而不尽相同。其中，对于主体不合法的合同，一般应确认为全部无效；对于具有其他原因的合同，一般应确认为部分无效。凡确认合同全部无效的，应持谨慎态度。特别应指出，在劳动合同无效的范畴中，还包括内部劳动规则无效的问题。根据内部劳动规则的各项有效要件的法律意义，对于制定主体不合法或制定程序不合法的内部劳动规则，一般应确认为全部无效；对于内容不合法的内部劳动规则，一般只应就其不合法部分确认为无效，其余部分则仍然有效。由于内部劳动规则是劳动合同的附件，因而，内部劳动规则无效一般不影响劳动合同的效力；但是，对于以内部劳动规则的某部分内容为依据的劳动合同条款来说，则可能随着内部劳动规则的该部分内容的无效而无效。
　　劳动合同经法定机关依法确认为无效，其法律后果一般是，自制定时起就没有法律约束力。对此应理解为自制定时起无效劳动合同就不能作为确定当事人权利和义务的依据，而不应理解为像无效民事合同那样自制定时起就不对当事人产生权利和义务。这是因为，劳动力支出后就不可回收，由此决定了对无效劳动合同已履行的部分，即劳动者实施的劳动行为和所得的物质待遇，不能适用返还财产、恢复原状的处理方式，并且对处于事实劳动关系中的劳动者应当依法予以保护。实践中，劳动合同的制定和被确认无效一般都有一个过程，所以，对无效劳动合同的法律后果有必要按照下述两个阶段认定和处理：
（1）自合同制定时起至合同被确认无效时止，合同全部无效的当事人之
间仅存在事实劳动关系，合同部分无效的当事人之间并存着部分劳动法律关系和部分事实劳动关系，事实劳动关系中当事人的权利和义务应当以劳动法规、劳动政策、集体合同和内部劳动规则的有关规定为依据重新确定，其中，劳动者如果未得到或者未全部得到劳动法规、劳动政策、集体合同、内部劳动规则所规定标准的物质待遇，用人单位应当按照该标准予以补偿。
（2）自合同被确认无效时起，全部无效的合同所引起的事实劳动关系应予终止；部分无效的合同中，无效条款应当由劳动法规、劳动政策、集体合同和内部劳动规则中的有关规定所取代，或者由当事人依法重新商定的合同条款所取代。
劳动合同被依法确认无效，还会导致特殊的法律后果。其中主要包括：
（1）用人单位对劳动者收取保证金或扣押证件等物品的，应当返还给劳动者
（2）劳动合同全部无效而用人单位对此有过错的，如果当事人双方都具备主体资格而劳动者要求制定劳动合同的，在终止事实劳动关系的同时，用人单位应当与劳动者依法制定劳动合同。因为，在这种情况下确认劳动合同无效，并未否定劳动合同制定程序的第一阶段（即确定合同当事人阶段）双方所作出的同意与对方制定劳动合同的意思表示，所以，可重新开始劳动合同制定程序的第二阶段（即确定合同内容阶段），并且，这样做可避免劳动者因劳动合同无效而失业。
（3）用人单位对劳动合同无效有过错，如果给劳动者造成损害，应当承担赔偿责任。
(五)制定合同时应注意的问题
用人单位和被招用的员工在制定劳动合同时，必须注意以下几方面的问题：
1.双方首先应衡量本身的条件
　　即用人单位要衡量是否具备对新招人员提供生产或工作以及生活等方面的物质条件，培养新的能力等等 ；而被招用人员则要对照企业的招工简章，衡量自己是否符合招工单位招工的条件。其次，双方在确认自己具备招工和应招条件的基础上，再了解对方是否确有招工或应招的条件。即招工单位要了解应招人员的基本状况，包括验看应招人员提供的户籍、学历、技术级别等证明。应招人员也要了解招工单位的基本状况，可以通过招工简章、劳动服务公司或主管机关等途径去了解。
2.制定合同时，既要根据法律，又要结合实际
　　如果双方当事人在制定合同时，抛开国家的法律政策，完全由当事人双方商订，那么有可能产生无效合同。但是如果不结合实际作出具体规定，也会给履行合同带来困难，所以合同不能千篇一律。
3.劳动合同的内容要繁简得当
　　对国家法律政策规定较细致、具体的内容，可写明按照某项规定执行即可（当然，必须把这些规定作为劳动合同的附件与劳动合同文本一并提交给合同制工人），对于国家法律政策未作具体规定的内容，特别是容易产生劳动争议之处，则应该尽量作出详细的规定。比如，劳动合同的具体条款，就需要订得比较详细。因为合同的条款是当事人享有权利、承担义务的依据，条款不齐全，不仅影响当事人合法权益，而且还会影响合同的履行。尤其是一些必要条款，如果不全，合同的法律效力就会受到影响，像工种、岗位或者报酬等，如果没有，合同就无法履行。此外，对具有行业特点的涉及双方切身利益的事项应作出明确规定，有些易误解的事项更要作详细说明或解释，否则，则容易产生劳动纠纷。
4.劳动合同中的语言表达要力求准确、明白
　　避免使用易产生误解或歧义的词句也就是说劳动合同书面记载的内容一定要与当事人的愿望相一致，否则，也容易产生劳动纠纷。
5.劳动合同责任规定要明确
　　责任是合同的核心，也是劳动合同法律效力的集中体现。如果责任规定得不明确，一旦发生争议追究责任时，可能互相推委，使争议迟迟不能得到妥善解决。
6.合同签定日期和生效日期要明确
　　合同的日期是劳动合同的法定内容之一，如果在合同中不注明起止日期，也容易产生争议。在实践中就出现了这样的情况，有的合同已经履行了一段时间，而合同的一方还没有正式签字，由此，又影响到合同的终止问题。所以，合同中可以约定履行合同的具体起止日期即签订日期与履行日期不是必须一致的。
　　劳动合同双方当事人签订合同时，应当注意以上问题，以使我国的劳动合同制度日益完善。