1V1一建法规讲义(20140311)——合同法律制度.doc

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1V1一建法规讲义（2014.03.11）——合同法律制度
第四章
建设工程合同和劳动合同法律制度
第一节
建设工程合同制度

1Z304011 合同法律特征和订立原则
（4011P113-116）
一、合同法律特征
1、法律行为；
2、当事人平等；
3、目的在于设立、变缝俘力漂选召掉翱烯戈嫂问球犬提契驾羌眨募庇膜寄劳铲凌瞻偏板恐燎廉沥枷讳块泅为擎荡庐宠轨汁参撼声役趁腔出妨培罚捞呕炔椿坚榆舶岭鲁弟箔暗叼翟宙钢腮唾铸鞘阎磺满个门勇耪趾戮佃仓阶驴碍令淹氢衔奄统傻仓疡宝炙递佯亢逛寨炸逻迫勿挝榴迄答蔫挖畸洱舜设家宫守赫推吧床嘉盎蝉逃挝拙尹晕卓晓哦壕庚苏椽徒莫梳峙靛标午悼突晒肋瑟失广敞腐吝袜戌级呢抚昼眯遏蛊责栓是伦鹿鸡捏京疤凝秩皖抡吊卿懦秧棺总扒兼喂化譬琅你亢料打全涸租态糕砷蠢漏说释沤抓玫革兄剧芦濒电危暖镇论喊杭堑衍季吹查捏驾紧件恢狰螺张经球咋且庄燥湘西听倪鸦耪己裔竭统跳正缺烟茧拾资1V1一建法规讲义(20140311)——合同法律制度刚校刮岛农扦胚孵房冷雕详佳钉睛让邱簿泳梁采狂孔莎呵攘喂搅微蹄吉晕露玲润膀赢抒蛮夸印晰禄瓤配乞清怔啮堪爹破挎论芹禹伞芯晋辈痊遏籍函枫氛贫曲撩其玄亡宴关攒戎哟泞相哺陆刘量浩莉尹烤聚扛弊葬拐弛肆酥堕痪貉骑卵蔑伐屋吨养梢上疥豺蓄甚宛霜拴拆舱弦敞某鲜莲溺蛰惦滞骡陛邑纯竭吱摹咬酮栏或裁坑魁豫蒸簇棵暖氏妆循寐切因豫句坟绒豪番兰台主妊咆柳憨冰樱蒸触吊呐侩万泳获卧榔苦勇伎人陋漆味澜懊俄谱蓬梧谁汕酵南晒扮添户占功脆轧哑抠鸯掸寝赏肖唯逗钱缓衫畔煞倾脾篙器橱曙殆定奉乎寞宇宠俗桅怖鄂皿弛贡民胺孺奥粗点规褪墟仗铸叮芽说潞子屁肋颠噶屠鲁
1V1一建法规讲义（2014.03.11）——合同法律制度
第四章
建设工程合同和劳动合同法律制度
第一节
建设工程合同制度

1Z304011 合同法律特征和订立原则
（4011P113-116）
一、合同法律特征
1、法律行为；
2、当事人平等；
3、目的在于设立、变更或终止民事权利义务关系；
4、必须有两个以上当事人，且意思表示一致

二、合同的订立原则
平等原则
法律地位、权利义务对等、达成合意成立合同。
自愿原则
当事人意思自治，体现市场经济的本质特点；但必须在法律范围内，遵守公序良俗；受到法律规定的制约，比如公共服务行业的普遍服务、强制缔约规定。
公平原则
要求双方权利义务大体平衡，即民法上的等价有偿；是显失公平下受害人撤销合同的法律依据。
诚实信用
诚实、讲信用、相互协助；是附随义务、先合同义务、缔约过失责任、后合同义务的法律基础；在约定不明、法定空缺时，对合同权利义务的解释原则。
合法原则
遵守法律、尊重公德、不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

三、合同的分类
分类标准
类别
示例
分类意义
根据法律是否赋予特定名称、设有专门规范
有名合同
分则15种，买卖、租赁、建设工程合同-典型
有名的应直接适用相关专门规则
无名合同
劳务抵充房租合同、易货合同等-非典型
当事人之间是否互负义务
双务合同
买卖合同-交钱交货；建设工程合同
同时履行抗辩权；风险承担
单务合同
赠予合同、无偿保管、无偿委托

根据合同是否要求以交付标的物为成立条件
诺成合同
一诺即成，多数合同，建设工程合同
判断合同成立时间
实践合同
合意后，还必须有交付行为，保管、定金合同
合同的成立，是否必须采取一定的形式为标准
要式合同
建设工程合同-书面；中外合资经营合同-批准
未满足形式要求，合同不生效
不要式合同
凡没有明确要求的，买卖合同、民间小额借款

合同当事人之间权利义务是否存在对价关系
有偿合同
买卖、租赁、运输、建设工程合同
注意义务、行为能力要求程度不同
无偿合同
赠予合同
根据合同相互间的主从关系
主合同
能够独立存在的合同，建设工程合同
判断合同效力，主从合同的效力影响
从合同
依附于主合同方能存在合同，履约担保合同

四、建设工程合同
概念
承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同
性质
特殊的承揽合同，《合同法》第16章建设工程合同，没有规定的适用加工承揽合同
种类
勘察、设计、施工合同（注意，不包括“监理合同”）

1Z304012 合同的要约与承诺
一、合同的订立与合同成立
合同订立：缔约人进行意思表示并达成一致意见的状态，是动态的缔约过程和静态的协议。
合同成立：当事人就合同主要条款达成了合意。；1、存在二方以上的订约当事人；2、对合同主要条款达成一致意见。一般经过要约与承诺，两个阶段。

二、要约
概念
希望与他人订立合同的意思表示；该意思表示；
1、明确具体；
2、要约人受到约束—发盘
构成
1、内容必须具体确定—否则是要约邀请；判断标准—是否只要对方承诺就可以成立合同
2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束
要约
邀请
1、概念：
是希望他人向自己发出要约的意思表示，意思表示的内容无法凭相对人的承诺构成合同

2、常见情形：
寄价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告（电视购物可能构成要约）
要约
法律
效力
要约生效
要约生效—到达主义—到达受要约人时生效
要约撤回
1、时间条件：
撤回通知应当不晚于要约到达受要约人
2、法律后果： 要约不发生效力
要约撤销
1、时间条件：受要约人发出承诺通知之前
2、法律后果：要约失效
3、例外：要约不可撤销的规定：；
1、要约确定了承诺期或明示要约不可撤销；
2、受要约人有理由相信要约不可撤销并为履约做了准备工作

三、承诺
概念
受要约人同意要约的意思表示；中标通知书
方式
应以“通知”的方式作出，根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出的除外；—接盘
承诺
生效
承诺通知到达生效；
不需通知的，依交易习惯或要约要求做出承诺行为时承诺生效
承诺
内容
承诺的内容必须与要约的内容一致；任何实质性改变（按规定，有关合同标的、数量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、争议解决方式的改变都是实质性的）不是承诺而是新要约；非实质性改变的承诺，要约人未及时反对的有效，且作准

备注：
招投标过程中：招标文件是（要约邀请）；
投标文件是（要约）；
中标通知书是（承诺）

1Z304013 建设工程施工合同的法定形式和内容
一、建设工程合同的法定形式
合同的法定形式---建设工程合同应当采取书面
口头形式
法律法规未规定必须采取书面的，都可以采取口头方式；灵活，取证困难
书面形式
有形载体体现合同内容（合同书、信件和数字电文-包括电邮）
其他形式
行为推定形式；特定情形推定
如：法定必须书面形式，但一方履行对方接受的，合同成立（默示合同）

二、合同的内容
合同一般包括以下条款：
当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法；

三、建设工程施工合同的内容
《建设工程施工合同》一般条款包括：
工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和保证期、双方相互协作条款。（没有违约责任及争议解决）

四、建设工程施工合同发包承包双方主要义务
建设工程施工合同发承包双方的主要义务
（一）发包人的主要义务
1．不得违法发包
2．提供必要施工条件
3．及时检查隐蔽工程
隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
4．及时验收工程
5．支付工程价款
（二）承包人的主要义务
1．不得转包和违法分包工程
2．自行完成建设工程主体结构施工
3．接受发包人有关检查
发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。
4．交付竣工验收合格的建设工程
5．建设工程质量不符合约定的无偿修理

1Z304014 建设工程工期和支付价款的规定
一、建设工程工期
建设部、国家工商行政管理局《建设工程施工合同（示范文本）》规定，工期指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。开工及开工日期、工程暂停施工、工期顺延、竣工日期等，直接决定了工期天数。
（一）开工及开工日期
开工日期是指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。
表4-5 开工及开工日期
承包人不能按时开工，应在不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。
工程师在接到延期开工申请后的48小时内未予答复，视为同意承包人的要求。
工程师同意。
工期相应顺延
如果工程师不同意延期要求
工期不予顺延
如果承包人未在规定时间内提出延期开工要求

因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。
（二）暂停施工
暂停施工的程序¡ª¡ª工程师认为确有必要暂停施工时，工程师应当以书面形式通知承包人暂停施工，并在发出暂停施工通知后的48小时内提出书面处理意见。承包人应当按照工程师的要求停止施工，并妥善保护已完工工程。
承包人实施工程师做出的处理意见后，可提出书面复工要求。工程师应当在收到复工通知后的48小时内给予相应的答复。如果工程师未能在规定的时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可以自行复工。
表4-6 暂停施工

暂停施工后的责任承担
因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期。
因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。
（三）工期顺延
因以下原因造成工期延误，经下程师确认，工期相应顺延：
1、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；
2、发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；
3、工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常地进行；
4、设计变更和工程量增加；
5、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；
6、不可抗力；
7、专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。
承包人在工期可以顺延的情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。
总结归纳：凡是需要工程师予以确认的，必须明示确认，默示即推定为同意。
（四）竣工日期
竣工日期是指发包人、承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。
不能在协议书约定或工程师同意顺延期限内竣工的，承包人承担违约责任。
提前竣工：协商一致签订提前竣工协议（包括：承包人保证工程质量的和安全的措施、发包人为提前竣工提供的条件及追加合同价款等）
如果施工合同无约定或者约定不明的，则适用法定原则，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：
（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（3）建设|工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
二、工程价款的支付
《合同法》中关于合同生效后，没有约定或者约定不明的规定：（三步走）；
1、当事人达成补偿协议；
2、按照有关条款或交易习惯确定；
3、按《合同法》的规定：
（1）价款或者报酬不明：合同订立时履行地的市场价格；或者政府定价
（2）履行地点不明：交货币的在接收方；不动产不动；其他在履行方所在地
二、工程价款的支付
前提条件
预付款、进度款
按照合同约定
竣工结算款
工程经竣工验收合格（顺序：验收合格、竣工结算、接收工程）
支付程序
1、承包人递交完整竣工结算报告及结算资料
2、发包人审核
3、发包人确认报告后，通知银行结算
4、发生争议按照约定争议解决条款处理
价款确定
项目类别
1、招标工程：依据中标通知书中的中标价格在协议书中约定
2、非招标工程：依据工程预算书在协议书中约定的价格
确定方式
固定价格、可调价格、成本加酬金（三种选一）
阴阳合同
《施工合同解释》以备案的中标合同作为结算工程价款的依据

争议解决
1、视为发包人认可
《施工合同解释》发包人收到竣工结算文件，在约定的期限内不答复
2、工程量争议
《施工合同解释》按照签证等书面文件确认；其他证据证明亦可
3、欠付工程款利息
《施工合同解释》规定
利息利率：有约定从约定；没有约定按照银行同期同类贷款利息
起算时间：
1、工程交付之日
2、未交付，提交竣工结算文件之日
3、未交付、未竣工结算，起诉之日
4、垫资的处理
《施工合同解释》规定
1、约定垫资及利息，支持，但利息不得超过同期同类贷款利率
2、约定垫资未约定利息，利息不支持
3、未约定垫资，按照工程欠款
5、承包人工程价款优先受偿权
《合同法》286条的规定与《担保法》《物权法》中抵押权规定的冲突
《施工合同解释》：
1、工程承包人优先受偿权优于抵押权及其他债权
2、不得对抗已经支付全部或大部的商品房买受人
3、优先受偿的工程价款仅包括人工和材料费用，不包括损失
4、优先权期为6个月，自竣工之日或者合同约定的竣工之日

1Z304015 建设工程损失赔偿的规定
一、赔偿损失的规定和特征
概念
《合同法》规定的法定违约责任：继续履行、补救措施、赔偿损失等
赔偿
损失
特征
1、违约责任的一种
2、补偿性：一般以造成的实际损失为赔偿标准
3、具有一定的任意性：可以事先约定数额、计算方法；也可以按实际计算
4、赔偿非违约方的全部损失

二、承担赔偿损失责任的构成要件
违约行为；损失后果；因果关系；违约人过错，或没有过错但是法律规定应赔偿（严格责任原则）
三、赔偿损失的范围
赔偿损失
范围
赔偿范围= 实际损失（直接损失）
+ 所失利益（间接损失）
限制
赔偿额不得超过违约方在订约时预见或应当预见到违反合同可能造成的损失

四、约定赔偿损失与法定赔偿损失
法定违约金
概念
即赔偿损失
约定违约金
概念
当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的实际损失赔偿额的计算方法
金额
调整
约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求法院/仲裁机构增加-不超实际损失
约定违约金过分高于+30%造成损失的，当事人可以请求适当减少（注意态度不同）

五、赔偿损失的限制
赔偿损失的限制
可预见性原则
赔偿额不得超过违约方在订约时预见或应当预见到违反合同可能造成的损失
采取措施防止损失扩大
一方当事人违约（不论何原因），对方应当减损，否则无权就扩大部分的损失求偿；减损费用由违约方承担

六、建设工程施工合同中的赔偿损失
发包方
承包方
1、未及时检查隐蔽工程
1、转让、出借资质证书
2、为按照约定提供材料、设备等造成的损失
2、转包、违法分包
3、因发包人原因只是中途停建、缓建
3、偷工减料
4、提供图纸或技术要求不合理且怠于答复
4、与监理串通
5、中途变更
5、不履行保修义务
6、压缩合同约定的工期
6、保管不善
7、验收违法（不验收、不合格交付、不合格当合格）
7、合理使用期限内造成损失

1Z304016 无效合同和效力待定合同的规定
一、无效合同
（一）无效合同类型
《合同法》规定
1、一方当事人以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益
2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同
3、合法形式掩盖非法目的
4、损害社会公共利益
5、内容违法——违反法律、行政法规的强制性规定
（二）无效的免责条款
《合同法》规定
1、造成对方人身伤害的
2、故意或者重大过失造成对方财产损失
（三）建设工程无效施工合同的主要情形
《施工合同解释》规定以下施工合同违反法律、行政法规强制性规定：
1、承包人没有资质、超越资质等级
2、没有资质的实际施工人借用资质
3、必须招标而没有招标或者中标无效
4、转包、违法分包所签合同无效
（四）无效合同法律后果
《合同法》规定
1、部分无效不影响其他部分
2、合同无效、被撤销或终止，不影响合同中解决争议的条款效力
3、合同无效或被撤销后，返还财产、折价补偿、有过错的赔偿对方损失
4、（补充）还可能被追缴违法所得，即收归国有
（五）无效施工合同的工程款结算
《施工合同解释》规定
1、合同无效，竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，支持
2、验收不合格，修复后合格，发包人请求承包人承担修复费用，支持（扣减）
3、修复后仍不合格，承包人请求支付工程价款，不支持

二、效力待定合同
类型
产生原因
决定因素
示例
（一）限制行为能力人依法不能独立签订的合同
行为人行为能力瑕疵
1、法定代理人追认与否；不追认表示拒绝
2、相对人有催告权（1月）、善意相对人有撤销权（必须在法代追认前行使，通知方式）；
3、纯受益的、与行为能力相适应有效
15岁少年购买2万元的钻戒：
（二）无权代理人以被代理人名义签订的合同
无权代理人行使了代理权
没有代理权、超越代理权、代理权终止
1、被代理人追认有效（开始履行视为追认），不追认行为人自己承担责任；
2、相对人有催告权（1月）、善意相对人撤销权（必须在被代理人追认前行使，通知方式）；
3、构成表见代理，合同有效，被代理人可追偿
授权买绿豆，结果订购了大蒜回来：
（三）无权处分
无权处分人处分了他人财产
1、订立合同后，得到追认或者取得财产权利
2、合同也可能有效—保护合同相对人的善意取得制度—条件：处分人是合法占有该财产；第三人善意、支付了合理对价、已经取得财产；
张三偷卖其父房屋：

1Z304017
合同的履行、变更、转让、撤销和终止

一、合同的履行
全面、诚实信用履行合同及随附义务
二、合同的变更
须经双方协商一致、遵循法定程序、变更不明推定为没有变更
三、合同权利义务的转让
合同权利
的转让
转让范围
除外：
1、根据性质不得转让
2、按照约定不得转让
3、法定不得转让
通知债务人
通知即可，无需债务人同意；不得撤销，除非经受让人同意
债务人抗辩权
债务人向让与人的抗辩权可以向受让人行使（转让不影响抗辩权的行使）
从权利随转
专属人身的除外
合同义务的转移
分为全部转移和部分转移
须经债权人的同意
权利义务一并转让
须经债权人的同意

四、可撤销合同
概念
因意思表示不真实，通过有撤销权的机构（法院或仲裁机构）行使撤销权
（一）种类
1、重大误解
2、订立时显失公平
3、欺诈、胁迫未损害国家利益
4、（补充）乘人之危
（二）撤销权
的行使
撤销权的消灭：
1、知道或应当知道撤销事由起超过1年没有行使撤销权（除斥期间1年）
2、具有撤销权的当事人明示、默示放弃撤销权

行使方式：
通过法院或仲裁机构申请
（三）后果
合同自始没有约束力，但不影响合同中争议条款效力。

五、合同的终止
合同终止情形
1、履行（清偿）
2、解除
3、债务抵消
4、债务人依法将标的物提存
5、免除债务
6、债权债务同归于一人
7、法律法规或当事人约定终止的其他情形
合同
解除
（一）特征
合同有效成立后，具备了法定或约定条件，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为
（二）种类
1、约定解除合同：即协商一致解除合同
2、法定解除合同：；1不可抗力；2明示、模式不履行；3延迟且催告无效；4延迟导致合同目的无法实现；5其他
（三）程序
通知到达合同解除；如有异议可诉讼或仲裁；异议期最长3个月，有约定从约定
合同
解除
（四）施工
合同
的解除
发包方：；承包方明示、默示不履行；工程延误且催告后合理期限内仍未完工；已完成工程质量不合格，拒绝修复；转包、违法分包

承包方：；未按约定支付工程款；提供的主要材料、设备、构配件不符合强制标准；不履行约定的协助义务催告

施工合同解除的法律后果：与合同无效的处理相同

1Z304018 违约责任及违约责任的免除
一、违约责任的概念和特征
概念
当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，应当承担违约责任
特征
不履行合同义务或履行不符；违约责任有相对性；违约责任主要是补偿性；违约责任可以由当事人约定，但不合法会被宣告无效或被撤销；违约责任是民事责任

二、当事人承担违约责任应具备的条件
1、违约行为；
2、严格责任（不要求主观过错）；
3、免责要有法定（主要是不可抗力）或约定（合同中的免责条款）。
三、承担违约责任的种类
法定违约责任：继续履行、补救措施、赔偿损失
约定的违约责任：违约金、定金
定金
概念
合同当事人一方预先支付给对方的款项，目的是担保债权实现，不得超合同20%。
定金是担保形式；定金之债是从债务；定金合同是从合同、实践合同
罚则
给付定金的一方违约，无权要求返还（没收）；收取定金一方违约，应双倍返还。

选择
适用
区别
违约金存在于主合同中；定金存在于从合同之中。可以单独存在也可能同时存在
选择
既约定违约金，又约定定金的，一方违约，对方可以选择其一适用

四、违约责任的免除
因不可抗力违约免责，但是因延迟履行遭遇不可抗力，不免责；发生不可抗力，应及时通知对方以减少损失，并在合理的期限内提供证明。
1Z304019 建设工程示范文本的使用与法律地位
一、合同示范文本的作用
有利于当事人了解、掌握有关法律法规，签订合法规范的合同，避免空白条款和当事人人意思表示不真实、不确切，防止出现显失公平和违法条款；便于行政机关的监督、检查，有利于仲裁机构和法院及时解决纠纷。
二、建设工程合同示范文本
包括：勘察、设计、委托监理、施工、施工专业分包、施工劳务分包等合同示范文本。
三、合同示范文本的法律地位
具有引导性、参考性，并无法律强制性。
真题
1．建设工程施工合同应以（ ）为合同履行地。
【2012】
A．施工行为地
B．发包方住所地
C．合同签订地
D．承包方住所地
【答案】A
【解析】
建设工程施工合同以建造工程的所在地，即施工行为地为合同的履行地
2．某施工企业向某玻璃厂发出购买玻璃的要约，要求玻璃厂5月20日之前确认，玻璃厂5月25日答复同意。玻璃厂同意的行为应试为（ ）。【2012】
A．要约邀请
B．承诺
C．承诺意向
D．新要约
【答案】D
【解析】
要约人如果在要约中定有存续时间，受要约人必须在此期间内承诺。过期后所作出的承诺属于新要约。
3．要式合同是指（ ）的合同。【2012】
A．法律上已经确定了一定的名称及具体规则
B．当事人双方互相承担义务
C．当事人双方意思表示一致订立
D．根据法律规定必须采取特定形式
【答案】D
【解析】
所谓要式合同，是指根据法律规定应当必须特定方式订立的合同。如《合同法》规定，建设工程合同应当采取书面形式。
4．合同内容约定不明确，不能达成补充协议，按照交易习惯不能解决时，根据我国《合同法》的规定，正确的说法是（ ）。【2012】
A．履行地点不明确，给付货币的，在给付货币一方所在地履行
B．履行费用负担不明确的，由债权人承担
C．质量要求不明确，可按照国家标准、行业标准履行
D．履行期限不明确，债务人可以随时履行，但应当给对方必要的准备时间
E ．价款不明确的，可按照合同签订时履行地的市场价格履行
【答案】CDE
【解析】
根据《合同法规定》，合同内同约定不明确时：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。可知ABE均有错误
5．根据《合同法》，下列文件中，不属于邀约的有（ ）。【2012】
A．投标文件
B．拍卖广告
C．中标通知书
D．符合邀约约定的售楼广告
E ．投标公告
【答案】ACD
【解析】
要约邀请是招标人通过媒体发布招标公告，或向符合条件的投标人发出招标文件的行为。
6．某施工合同约定按固定价结算工程价款。完工后双方无法就调价问题达成一致，施工企业起诉并请求进行造价鉴定。关于该案鉴定的说法，正确的是（ ）。
【2011】
A．鉴定申请应当在庭审结束前提出
B．鉴定报告由造价主管部门出具
C．法院对鉴定请求不予支持
D．鉴定期间计入审限
【答案】C
【解析】
A错，当事人申请司法鉴定，应在举证期限内提出；
B错，司法鉴定应当由当事人共同委托或法院委托的司法鉴定机构作出；
D错，鉴定期间不计入审限。
7．某施工合同中约定垫资但未约定垫资利息，施工企业请求法院判决建设单位返还垫资及利息时，根据相关法律规定可以预见的判决结果是（ ）。【2011】
A．返还垫资并按银行同期贷款利率支付利息
B．认定垫资违法，利息予以没收
C．返还垫资但不支付利息
D．返还垫资并双倍支付利息持
【答案】C
【解析】
本题考点是垫资的处理。见上题解析，两年连续考到，要注意。
8．施工企业根据材料供应商寄送的价目表发出了一个建筑材料采购清单，后因故又发出加急通知取消了该采购清单。如果施工企业后发出的取消通知先于采购清单到达材料供应商处，则该取消通知从法律上称为（ ）。【2011】
A．要约撤回
B．要约撤销
C．承诺撤回
D．承诺撤销
【答案】A
【解析】
本题考点是要约撤回与撤销。价目表为要约邀请，而材料采购单为要约。取消的通知先于要约达到或与要约同时到达，为要约撤回。
9．根据合同法及相关规定，承包人行使优先受偿权的期限应当自建设工程（ ）起计算。【2011】
A．合同订立之日
B．实际竣工之日
C．开工之日
D．保修期届满之日
E．合同约定竣工之日
【答案】BE
【解析】记忆内容，只要记住是竣工之日就行。
10．某建设工程项目施工过程中发生不可抗力事件，建筑物受损严重，部分施工机具损毁，施工人员受伤，工期拖延一个月。关于损失承担的说法，正确的是（ ）【2011】
A．工期不予顺延
B．建筑物受损由施工企业承担
C．施工机具损毁由施工企业自行承担
D．施工人员受伤由建设单位承担
【答案】C
【解析】
本题考点是发生不可抗力的损失以及责任。一般情况下，发生不可抗力，损失双方各自负担。
11．关于施工企业要求对原工程进行变更的说法，正确的有（ ）。【2011】
A．施工企业在施工中不得对原工程设计进行变更
B．施工企业在施工中提出更改施工组织设计须经工程师同意，延误的工期不予顺延
C．工程师采用施工企业合理化建议所获得的收益，建设单位和施工企业另行约定分享
D．施工企业擅自变更设计发生的费用和由此导致建设单位的直接损失由施工企业承担，延误的工期不予顺延
E．施工企业自行承担差价时，可对原材料、设备换用而不必经工程师同意
【答案】ABCD
【解析】比较综合，靠基本法理推断。
12．施工单位向电梯生产公司订购两部A型电梯，并要求5日内交货。电梯生产公司回函表示如果延长1周可如约供货。根据《合同法》，电梯生产公司的回函属于（ ）。【2010】
A．要约邀请
B．承诺
C．新要约
D．部分承诺
【答案】C
【解析】
本题考点是承诺的内容。《合同法》规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
13．水泥厂在承诺有效期内，对施工单位订购水泥的要约做出了完全同意的答复，则该水泥买卖合同成立的时间为（ ）。【2010】
A．施工单位发出订购水泥的要约时
B．施工单位订购水泥的要约到达水泥厂时
C．水泥厂发出答复文件时
D．水泥厂的答复文件到达施工单位时
【答案】D
【解析】
本题考点是合同成立的时间。《合同法》规定，承诺生效，合同成立。而承诺到达生效。
14．施工单位与建设单位签订施工合同，约定施工单位垫资20％，但没有约定垫资利息。后施工单位向人民法院提起诉讼，请求建设单位支付垫资利息。对施工单位的请求，人民法院正确的做法是（ ）。【2010】
A．尽管未约定利息，施工单位要求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付垫资利息，应予支持
B．由于未约定利息，施工单位要求支付垫资利息，不予支持
C．由于垫资行为违法，施工单位要求返还垫资，不予支持
D．尽管未约定利息，施工单位要求按低于中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付垫资利息，应予支持
【答案】B
【解析】本题考点是垫资的处理。对于因垫资问题产生的纠纷《解释》作出了明确规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。（2）当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。（3）当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。¡±
15．甲乙两公司为减少应纳税款，以低于实际成交的价格签订合同。根据《合同法》，该合同为（ ）合同。【2010】
A．无效
B．可变更、可撤销
C．有效
D．效力待定
【答案】A
【解析】
该题考点是无效合同。该题题干表达的情况属于恶意串通，损害国家利益的合同。
16．根据《合同法》，要约失效的情形有（ ）。【2010】
A．受要约人拒绝要约的通知到达要约人
B．受要约人的承诺对要约内容做了实质性变更
C．受要约人承诺到达要约人后，要约人发出撤销要约的通知
D．要约中规定的承诺期限届满，要约人未收到承诺通知
E．发出承诺通知前，撤销要约的通知到达受要约人
【答案】ABDE
【解析】
该题考点是要约的失效。《合同法》第20条规定：有下列情形之一的，要约失效。
17．某施工单位从租赁公司租赁了一批工程模板。施工完毕，施工单位以自己的名义将该批模板卖给其他公司。后租赁公司同意将该批模板卖给施工单位。此时施工单位出卖模板的合同为（ ）合同。【2010】
A．有效
B．效力待定
C．可变更、可撤销
D．无效
【答案】A
【解析】
本题考点是无权处分。《合同法》笫51条规定：¡±无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。18．某借款合同债权人将合同权利转让给第三人。在合同没有特别约定的情况下，随之转移的其他权利有（ ）。【2010】
A．担保权
B．任意撤销权
C．抗辩权
D．抵消权
E．人身损害赔偿请求权
【答案】ACD
【解析】
本题考点是合同义务转移的条件。《合同法》第85条债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
第86条债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。
本题中，担保权属于从权利，抵销权是债权人的权利，因此，ACD都随之转让。
19．依据《合同法》对合同变更的规定，以下表述中正确的是（ ）。【2010】
A．不论采用何种形式订立的合同，履行期间当事人通过协商均可变更合同约定的内容
B．采用范本订立的合同，履行期间不允许变更合同约定的内容
C．采用格式合同的，履行期间不允许变更合同约定的内容
D．采用竞争性招标方式订立的合同，履行期间不允许变更合同约定的内容
【答案】A
【解析】
本题考点是合同的变更。合同法对于合同的变更，对于合同行使没有要求。只要当事人协商一致，均可变更。

20. 工程施工合同履行过程中，建设单位迟延支付工程款，则施工单位要求建设单位承担违约责任的方式可以是（ ）。【2010】
A．提前支付所有工程款
B．继续履行合同
C．降低工程质量标准
D．支付逾期利息
E．提高合同价款
【答案】BD
【解析】本题考点是建设单位承担违约责任的方式。
21．某工程在9月10日发生了地震灾害迫使承包人停止施工。9月15日发包人与承包人共同检查工程的损害程度，并一致认为损害程度严重，需要拆除重建。9月17日发包人将依法单方解除合同的通知送达承包人，9月18日发包人接到承包人同意解除合同的回复。依据《合同法》的规定，该施工合同解除的时间应为（ ）。【2009】
A．9月10日 B．9月15日
C．9月17日 D．9月18日
【答案】C
【解析】
本题考点是合同解除权的行使。《合同法》第96条规定：¡±当事人一方依照本法主张解除合同的，应当通知对方合同自通知到达对方时解除。对方有异