合同在法律上的界定.doc

法律合同界定之探讨
发布日期：2010年8月25日 19:20　　作者：admin　　【大 中 小】 【打印】

王海燕
　　判定一个合同是否是法律合同，需要判定当事人订立合同时有无受法律拘束的意思。在涉及合同概念的边缘地带，当事人意思是主观标准，还需要结合一些外在客观标准来界定合同的定性。“协议内容可处分性”、“义务相互性”、“法益价值重要性”、“信赖行为”可以成为界定一个合同是否为法律上合同的客观考量因素。
　　一、合同的概念及合同理论发展简述
　　合同，是现代社会每个人都耳熟的一个名词。然而，要在法律上给合同下一个准确的定义则是十分艰难的。由于历史原因和司法制度的不同，普通法国家习惯称“契约”；而大陆法系国家则惯常用“合同”语词。就合同和契约有无差别，我国曾有学者对二者差别做过尝试，认为：为谋不同利益而合意者应为契约，例如买卖，买者为物而卖者为钱；为谋共同利益而合意者，则应为合同，例如合伙合同，合伙者的利益是一致的。[1]即认为契约是重在相反意思的；合同重在同向意思。而我国大部分学者则认为合同和契约同义。我国学理和立法也未对二者作区分。本文亦主张合同也称契约，二词可以相互替代。只是在某些情况下，使用契约从语词上更合适，比如“契约自由”、“契约关系”等。
　　由于契约关系的普遍性和复杂性，对其定义至今亦是一个有争论的问题。考察契约在英美法系国家和大陆法系国家的定义，会发现两大法系对契约的定义存在很大的差异。
　　李永军教授在其《合同法》著作中论述了大陆法系合同概念的由来。李永军教授认为“在大陆法系，契约概念也是源于罗马法。根据罗马法，契约是指‘得到法律承认的债的协议’。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念……在私法上，不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有契约的概念，例如物权的设定、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约……公元前两世纪以后，债的协议受市民法的保护，成为契约；不受市民法保护的，称为‘简约’（Pactum）。《法国民法典》规定的契约的定义，即是从罗马法承袭而来，依照该法典第1101条的规定：‘契约，为一人和数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意’。由于《法国民法典》在世界民法史上的特殊地位，这一定义逐渐成为大陆法系民事立法关于契约的最传统的经典性定义，对许多国家的民事立法和民法理论产生了深刻的影响。这一定义中包括了两个要素：其一为双方的合意；其二为发生债权债务关系的依据和原因。”[2]可知法国民法典中把“合意”作为合同成立的基础和效力根本要素。而《德国民法典》因设立了总则，为了使总则与各部分有机联系和保持逻辑的严密性，在总则中创造性的规定“法律行为”，契约被归入法律行为，视为法律行为的一种类型；而在民法典的第二编中，合同仅是作为“债的关系”的个别形式。因此，在德国民法上，“合同在所有参加的权利主体之间的关系方面是一种发生法律拘束力的双方行为。”总之，德国学者认为合同是当事人之间意在受法律拘束的两个以上的意思表示组成的法律行为。合同的本质在于，两个以上的人通过相互协作一致促成所想要的法律效果发生。[3]因此，一个合同是否能产生法律上的效力，是以当事人在缔约时有没有受自己意思表示约束的意图为准的。即，合同的效力源于当事人的“合意”以及当事人之间的债权债务关系。德国学者解释：合同正是这样一个过程，即个人通过自己的行为将自己的自由交由他人支配，即按照他自己的意思承担向他人“给付”的义务。正是这样，合同成了法律自由权利王冠上的宝石。[4]之后的《瑞士民法典》、《意大利民法典》以及我国台湾地区“民法”都是把合同作为一种债的形式来规定的。现代以来，大陆法系契约法有以下发展：日本学者内田贵主张重塑契约理论的“契约的再生”，即通过诚实信用原则一般条款形成关系契约的规范，来解决现代“契约责任的扩大”；以及我国学者江山主张的注重契约内生和外生秩序的“广义综合契约论”，即运用契约规则的方式和效力来表现人际中的正义、合理、公平的伦理理念，将善的价值取向和判断广化为人与自然共在同享的秩序依归，让契约绝对主体退出历史舞台，简言之就是主张契约正义和伦理是契约的内在价值；还有普遍的大陆法系国家都开始对现代契约中力量异化导致不公正进行干预。根据我国《中华人民共和国民法通则》第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。我国《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第2条的规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不属于《合同法》规制的合同。通过以上我国两个有关合同定义的主要立法可知：合同在我国被认为是一种能产生法律拘束力的协议。我国的合同概念虽也包含了合同的基本要素“合意+财产性权利义务”，但却没有将合同定义到“法律行为”上去，而是将合同纳入“协议”是存在很大缺陷的，因为这样造成在判定《合同法》规定有名合同或者典型合同之外的“协议”是否为法律上合同带来麻烦。总之，在大陆法系国家，通常一个合同要具有法律拘束力需要具备的要素有：主体适格；合意；缔约能力，标的合法；不违法律的强制性规定和公序良俗。
　　在英美法系国家里，流行较早的是威廉•布莱克斯通（William•Blackstone）在其1756年出版的《英国法释义》中对契约所做的定义：契约是“按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议”。该定义包括了契约的两个基本要素：对价和协议。[5]而在美国最常用的则是《美国合同法第二次重述》的第1条对契约的定义“契约则是一个允诺或者一组允诺。违反此种允诺时，法律给与救济；或其对允诺之履行，法律在某些情况下承认契约的履行为一项义务。”对此，英国学者阿蒂亚也指出这一定义的不足：“《美国合同法第二次重述》的缺点是，它忽略了合同中达成协议的因素。在这一定义中没有指明，典型的合同是双方的事情，一方所作的许诺变成合同之前，一般要有某种行为或许诺作为另一方的报答这样一个事实。即使说一个合同可能包括一系列的许诺，也并没有说明，这些许诺通常是对他方许诺的报答。”[6]一般意义上，契约是两个以上当事人间具有法律约束力之协议，或由一个以上当事人负担行为或不作为义务之表示。著名的契约法学者科宾认为，对通行用法的研究可以表明，“合同”一语一向被用于指代有着多种组合方式的三种不同事物：第一，当事人各方表示同意的一系列有效行为，或者这些行为的某一部分；第二，当事人制作的有形文件，其本身构成一种发生效力的事实，并且构成他们实施了其他表意行为的最后证据；第三，由当事人的有效行为所产生的法律关系，他们总是包含着一方的权利与他方的义务的关系。每个人可以随意从中选择，只有在满足我们的需要和方便的范围内，一种用法才优于另一种用法而被采用。[7]总之，在英美法系国家，一个有强制执行力的契约需要以下几个要素：合意（meeting of mind）；允诺具有约因(consideration)或以盖印契约（under of seal）替代；创设法律关系的意图（intention to create legal relations）；缔约能力（capacity）；形式（Formalities）；不违反法律或者公共政策（public policy）。英美契约法经历了古典契约法向现代契约法的转向，契约理论出现Grant Gilmore 教授提出的“契约之死”（Death Of Contract）和Macaulay、Macneil倡导的“关系契约”(Relation Contract)的理论浪潮，以及美国康奈尔大学法学院教授罗伯特•希尔曼(Robert A. Hillman)倡导的“契约法的丰富性”（The Richness of Contract Law）的争论，至今尚无契约理论的定论。
　　现代契约法发展的一个趋势是出现英美法系和大陆法系在学理和司法判例上对契约概念的统一和融合。例如特内脱在其《合同法》一书中将契约定义为“产生由法律强制执行或认可的债务的合意”， [8]约翰•怀特亚的“合同就是关于去做或者避免去做某件合法的事情的具有约束力的协议”，[9] 21世纪典型的《欧洲合同法》起草就表明合同法理论寻求内在一致性解决频繁的“地球村”交易的需求。现代合同法理论的发展最明显特点是契约自由不断受到国家公权力的干预，在英美法系以“公共政策”进行利益衡量，并以“信赖利益”保护和“允诺禁反言”规则予以调整契约责任的爆炸和契约的显失公平。而在大陆法系，则采用诚实信用原则的一般条款来解决合同责任扩张和合同公正的问题。
　　二、合同概念的边缘界定在司法实务中的艰难案件及问题
　　任何概念其核心定义清晰，但是其边缘地带总是很难确定。在合同概念的边缘地带，如何区分法律上合同与非法律上的合同在司法实务中一直是两大法系适用法律的艰困问题。本文将列举在两大法系司法实务中一些典型案例，这些判例至今仍对司法裁判和学术研究有很大意义。
　　（一） 英美典型判例
　　1956年Ward v. Byham一案中，涉及法定义务私下约定是否有约束力的问题。该案案情是：原告是一个私生子的母亲，被告是该私生子的父亲，被告曾允诺原告（二人一直没有婚姻关系）每周支付原告1英镑的扶养费，“但以能证明孩子受到了良好的照顾并且幸福为条件。”原告起诉要求小孩父亲支付扶养费，被告声称本案中原告并未给该允诺提供约因，因为照顾小孩是母亲的法定义务（public duty）。法官则认为原告已经允诺不仅要抚养孩子，而且要适当地照顾她的小孩并使之幸福，原告以特定方式照顾小孩已超出了法定义务的范围，符合小孩父亲的期望，因此有充足的约因。法官判决原告胜诉，小孩父亲按照允诺支付扶养费。本案的争议核心在于法定义务是否可以进行约定，以及基于法定义务约定是否应该支付报酬。在普通法国家，约因是一个允诺是否能获得法律强制执行力必不可收少的因素。没有约因，则允诺不发生法律效力，因此无须强制执行。法定义务是不可以按照约定排除的，但是一旦一个法定义务被约定以要求高于法定标准或者以某种特殊的方式进行履行时，受允诺人按照特定要求和标准完成时就获得了请求支付报酬的正当性。但是在实践中通常约定的要求都是很主观的，如何去判断是否这种履行达到允诺人主观期望则是很难判定的。而且过于强调对负有法定义务的人的报酬请求权保护则很可能滋生人们功利心和阻碍维持和睦信赖的家庭和社交关系。
　　在Marvin v. Marvin 一案中， 涉及未婚同居的协议效力问题。李•马文（Lee Marvin）是一个电影演员，米歇尔•马文（Michelle Marvin）过去是个演艺人员，他们在一起住了7年，在此期间她采用了他的姓氏，而所有取得的财产都记在他的名下。她起诉称，双方之间达成过合同：双方是夫妻关系，为了回报她“作为伴侣、主妇、管家、厨娘”所提供的劳务，她将“平等地分享因为一个人或者双方共同的努力而取得的财产”。在Marvin v. Marvin案中，加利福尼亚最高法院确认，她“对这种违反明示合同的行为享有诉权”。法院注意到了“同居但是不结婚的男女有了大幅度增加”，“许多年轻的伴侣不结成神圣的婚姻关系但是同居在一起，是为了确保他们能够将来步入成功的婚姻”。法院的结论是“未婚伴侣之间的合同，只有当其明确地建立在娼妓式的性服务这种不道德、不合法的基础上时，才没有强制执行效力”，而关于收入、财产或者费用的合同不会仅仅因为“一男一女未婚同居，并且有性关系”就无效，也不会仅仅因为“当事人可能在订立合同的时候希望设定或者继续非婚关系”而无效。[10]本案在美国引发了不少争议，纽约州上诉法院认为，如果让“法院试图回溯性地弄清楚当事人的意图，并且试图确定在这种在本质上非常私人性的、通常并无合同关系之下的行为所具有的法律上的意义，会使得法院犯错误的风险变得十分巨大”。关于涉及同居甚至姘居的协议是否具有法律效力，导致司法上的有趣观点不断出现。
　　在英美法国家，古典契约理论认为不具交易磋商性质的允诺不是可强制执行的允诺，即纯粹的赠与允诺不被认为是有法律拘束力的契约。然而在涉及当事人之间基于情谊关系时候的允诺，如何判断其是否具有约因则是普通法国家判例上十分困难的问题。有时候同样一种情况，有些法院认定有约因，有些法院认定不具有约因。特别是涉及赠与性质的允诺。在一著名的判例Hamer v. Sidway中，叔父为其侄儿之健康着想，故对侄儿说：“你如果直到成年时，都能不抽烟、不喝酒、不赌博等，我就给你5000美元。”结果其侄儿果然奉行至成年之日，而要求给付这5000美元。此种情况，法院认为其叔父以其允诺，换取其侄儿不作为其原本有权为之行为，乃符合约因之交易磋商性质。因此，法院判决叔父之遗产执行人败诉而需支付此5000美元予侄儿。
　　总结分析以上几个典型判例，由于英美法中约因是一个允诺是否具有法律拘束力的必须要素，又由于在司法实践中，出现一些非典型交易性质的允诺，不认定其效力又有违法律公正，因此出现法官解释宽用约因的情况，进而出现有学者指出在判例甚至是成文法规定中出现“约因的精神分裂症”情况：一方面，约因是交易磋商性质的体现，约因的相互性保证允诺法律效力的正当性；另一方面又出现过于宽泛使用约因，以衡平当事人之间的利益，使得约因极度模糊和不确定。正如《美国合同法第一次重述》中对约因的定义似乎出现相互矛盾一样，第75条和第90条即是明显的例证。故此，后来很多普通法国家学者认为现代契约法发展已经基本掏空约因的含义，任何允诺都可以根据允诺禁反言和“信赖保护”进行判定允诺是否具有法律上的拘束力。
　　（二）大陆法系国家司法实务中的艰难案件
　　1、德国典型判例。德国1986年司法实务上出现一个著名的“由女方服用避孕药之约定效力”判定案件。该案案情是：甲男与乙女未系非婚同居，双方约定乙女在其同居期间服用避孕药。但是，乙女在没有向甲男发出警告的情况下停止服用，意图生育子女，藉此“抓住”甲男，与其结婚。最后乙女怀孕并生下小孩，致使双方关系破裂分手，乙女强制甲男认领小孩并支付抚养费。法院判决甲男负担这个孩子的抚养费。甲男则以乙女违反约定为由，诉请法院赔偿支付抚养费所受损失。[11]德国联邦法院否定甲男的请求权，其主要理由系认为婚外同居者关于服用避孕药的约定触及个人最核心的人身自由领域。法律行为上的制度不适用于该约定。一方同居者不遵守此项约定，且未通知他方同居者，也不产生合同上的损害赔偿请求权。两个成年人同居，与其自愿的性行为上不仅要满足性的需要，亦须对其所生育的生命负责。[12]在其生育子女的情况下，即使一方在采取避孕措施的问题上欺骗了另一方，他们两人的隐私领域原则上也不受侵权法调整。就本案而言，此乃出于为子女的利益的而必要，盖当事人业已结束同居关系，子女由生母照顾和教育……孩子自然在其生活的所有方面都分享着母亲的生活关系及其生活水平。由于孩子自己的父亲提出要求赔偿损害，因此这个孩子必然在结束被抚养需要之前遭受人身方面、心理方面和经济方面的重大损害。这个孩子必然会与其母亲一起经历和承受经济上和心灵上的负担。在针对母亲实施强制执行的情形，这些影响将尤为严重……在母亲承受如此心灵上和经济上的负担的情况下，负担的起因是无法对孩子隐瞒的。孩子必然会了解到，是由于他的存在才引起了母亲相对父亲的责任，这一点有损于孩子应有的人格尊严。[13]同居者使用避孕药的约定，涉及个人生育自由，得认定当事人无受其法律力拘束之意，而非契约。纵认定为契约，亦因限制个人生育自由，悖于公序良俗而无效。
　　第二个案例是德国联邦最高法院审理的“摸彩共同体引发的彩券中奖案”。本案案情：ABCDE五人组成一个摸彩共同体，每周共拿出50德国马克按照确定的数列进行“投注”。他们约定：每人每周10马克的摸彩金额汇付给E。E的任务是以自己的名义填写彩票并将彩票交到彩票收集点去。在1971年10月23日彩票开奖之前，被告耽误了按照约定的数列填写彩票。其结果是该摸彩共同体失去了总额为10550马克的奖金。因此，诸原告要求被告赔偿其应得的份额，每位原告2110马克附加利息。[14]本案历经三审，原告败诉。德国联邦法院认为彩券是由政府核准发行，不具违法性，参与彩券的赌博仍属有效，于中奖时，应依约定分配奖金。惟最高法院强调于本件情形，要使E承担此种可能危及其生存的责任（可能错失几百万或几千万马克中奖的机会），实不符合此种共同投资彩券关系。若事先顾虑此项问题，没有任何成员愿意承担此种危险，或对任何成员作此期待。基此认识，德国联邦法院认为约定某人负责购买彩券不具有法律上拘束力，不因之成立合伙契约，E就其过失，不负不完全给付的损害赔偿责任。[15]
　　结合以上来两个案例来分析，都涉及在一些疑难案件中如何认定当事人行为是否具有法律上受拘束的意思。由于在日常生活中人们都会有一些正常的礼尚往来的社交生活，其行为人都明白其行为不具有法律上受拘束的法效意思。因此从事这些行为也不会产生法律上权利义务或者责任的后果。《德国民法典》并未对这些行为加以规范，学理上对这些行为也没有统一的称呼，德国民法学者习惯上称之为“情谊行为”或“社会层面上的行为”。[16]台湾学者王泽鉴称为“好意施惠关系”。[17]日常生活中有些特殊情况，如何区分契约与“情谊行为”的界限，在实务中有些案例是很难判定的，这就需要我们法官的智慧和公正的良心。比如朋友相约结伴出去旅游，共乘一个人的车，其他人分摊油费；几个母亲约定相互照看孩子；同事之间约定组成一个购买彩票的共同体……这些就成为模糊地带，其归属很难清晰界定的范畴。对此，德国民法学理和判例上有两种不同的观点，即主观标准与客观标准。主观标准认为区分一个行为是法律行为（合同行为）还是非法律行为（非合同行为）应该以当事人的意思为准。“一项情谊行为，只有在给付者具有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质。这种意思，表现为给付者有意使他的行为获得法律行为上的效力……亦即他想引起某种法律约束力……而且受领人也是在这个意义上受领这种给付的。如果不存在这种意思，则不得从法律行为的角度来评价这种行为。”[18]在通常情况下，当事人一般不会对法律约束做实际的思考。只有在出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务，或者一方当事人受到了损害时，法律约束的问题才具有重要性。不过当事人一般是不会想到今后会出现这些麻烦的。如果他们想到了这一点，他们就不会去做这些情谊行为了。因此，许多情况下，认为当事人具有受法律约束的意思，是一种缺乏实际基础的拟制。[19]正因为如此，主观标准受到一些人的正确批评。客观标准（也称规范标准）则认为，“在一般情况下，无法认定当事人具有一项明示的或默示的受法律约束的意思”，因此应当“考虑到双方当事人的利益状态，依诚实信用原则，并顾及交易习俗”来对是否存在法律义务作出判决。[20]也就是说，法院应该采用某些“客观的”或“规范性的”标准，来认定行为人究竟是否具有法律拘束意思。这种标准缺陷在于由于一项约定可能产生多项“义务”，因此判决结果也可能出现差异。
　　2、我国台湾地区两个“以同居为条件之赠与”案件。王泽鉴教授在其著作《民法学说与判例研究（三）》中例举了台湾地区两个“以同居为条件之赠与”案件并对其进行了分析。关于以同居为目的之赠与，“最高法院”采取不同见解。1976年台上字第2436号判决认为“一旦终止同居关系，仍须将该地返还”之约定，虽因违反公序良俗无效，但赠与契约本身仍为有效：反之，1978年台上字第1997号判决则认为“法律行为有悖于公序良俗者，无效。附停止条件之法律行为，其条件有悖于公序良俗者，亦然。无效之法律行为因无待于撤销而自始不存在，但其已为之给付，果系于不法原因，仍无碍第1980条第四款之适用”。[21]最后王泽鉴教授总结到：“有妇之夫甲男与乙女约定，以同居为条件赠与财物，男方虽已为给付，但女方拒不同居。此类案件除当事人有明示表示外，均宜解释为系赠与附条件，而且所附之条件又属解除条件。此项条件违反公序良俗，赠与契约具有不法性，应属无效。赠与人已为给付者，构成不法原因给付，不得请求返还。就结果而言，二则判决均属相同，即赠与人不得请求返还其所为之给付。然而，应特别注意的是，法律上之结果，一定要建立在合理的理由构成上，因为惟有如此，才能使法院判决免于恣意之判断，沦为主观之感情法学；惟有如此，始能建立得为复验，具有科学性之判决活动，以保障公平正义的实现。”[22]
　　3、我国近年来出现的合同概念边缘认定案件。我国近年来出现的最有争议的涉及判断是否为法律上的合同案件是情侣或者夫妻间的“忠诚协议”。例如2002年上海市闵行区法院审理的我国首例因婚外情而引发的“夫妻补偿赔偿案”，一审法院支持了“忠诚协议”的效力，判令违反“忠诚协议”的男方向女方支付违约金30万元人民币，最终当场一次性付清25万元人民币结案。2004年重庆市九龙坡区法院和重庆市一中院审理了我国首例“空床费”违约金索赔案，一审判决时，未直接支持女方的“空床费”诉讼请求，而将其作为精神补偿范畴；二审法院判决明确单独地支付女方“空床费”诉讼请求，男方支付女方“空床费”4000元。2007年8月27日，河南省新郑市法院也审理了一起违反“不忠诚要赔30万”夫妻忠诚协议而离婚的案件，一审判决男方赔偿女方精神损失费3万元，但是判决中并没有以原告提供的“忠诚协议书”作为赔偿的依据。基于上面几个例子，可以知道近年来我国家庭中“夫妻忠诚协议”约定甚至签订已经不是个案了，尤其是在出现新的家庭婚姻生活模式以后，人们由于对感情缺乏安全感，因此借用“忠诚协议”来给婚姻和感情上“保险”成为一种新潮。夫妻在涉及婚姻关系的协议，尤其是以感情的忠诚为目的的协议是否具有法律上的拘束力的问题上，我国法院司法实务上也出现认定不一的混乱。这也是涉及如何判断一个自愿的协议是否具有法律上拘束力以及是否可强制执行的问题。
　　三、法律上合同界定学理分析
　　法律应该通过准许一方当事人主张履行或对不履行请求损害赔偿，决定须履行那个协议。自然，一个涉及欺诈或者胁迫获得允诺而成立的合同，当事人不得主张履行或请求损害赔偿，与法律规则或公共政策（大陆法系称公序良俗）相冲突的协议，当事人也不得主张强制履行或请求损害赔偿。但是，这就满足了吗？难道一方当事人就不应该要求证明允诺人是诚实的，他真的愿意承担法律义务，或他有充分的理由订立合同，有客观适当的承担法律义务之动机的证据吗？如果这笔交易是一种人们可能过于轻率而从事的交易，那么，难道我们不应该要求他以某种正式的形式或以某种其他可以说明他是诚实的方式作出允诺吗？[23]
　　罗马人在合同法上的贡献是创造出了最早的合同的类型法定。中世纪的注释法学家认为罗马法上法定类型契约以外的单纯的允诺只能产生自然法上的债而无法产生可以执行的市民法之债，要成为市民法之债必须具有“形式或者衣服”，他们称之为“原因”（causa）。这些原因包括为契约“所给的某物或所作的某事”，被归为四种：以物换物(do ut des)、以物换做（do ut facias）、以做换物（facias ut des)、以做换做（facias ut facias）在这里我们可以找到早期“一物对一物”交易起源。接下来，评注法学家们又对这些原因进行了进一步推广，要式口约里的“言辞”，书面契约里的“文字”、合意契约里的“合意”、要物契约里的“给付”都成了原因。本来罗马裁判官们为了执行少数无名的简约所用的“衣服”，这时候成了可以用于所有契约的“一般原因理论”。[24]在罗马法上，即有“无原因的合同无义务”（nuda pactio obligationem non parit）理念，乌尔比安后来发展成公式“无原因的口头合同不产生诉权”(ex nudo pacto non oritur action)。每一个认真订立的履行或相互履行的协议都应具有法律效力，这是一般原则。但是判断允诺人订立协议时是否认真的标准是什么呢？正如德国学者指出：“具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议，是否都应产生或者引起可履行的合同义务呢？没有一个法律制度这样认为。他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时，某种允诺才是有效或者可履行的。这种‘多一点什么’的东西是什么呢？”[25]要回答这种“多一点什么”的东西是什么前，我们必须弄清楚市民社会合同的本质是什么这个前提。
　　合同经常被描述为个人配置资源制度。亚里士多德认为，合同把资源配置改善到了人们实现了审慎德性和分配正义的程度。[26]亚里士多德及后来的康德、黑格尔、罗尔斯等学者，都认同合同是当事人自由选择的结果。合同义务的内容：交换与赠与。这种义务必须是经过当事人深思熟虑之后作出选择的结果。因此，法律通常会尊重当事人的选择，其正当性有以偏好获得满足以及以自治为理论基础的两种解释。同时法律也有时不尊重当事人的选择，为什么呢？从亚里士多德学派的立场看，选择正确与否取决于，它们是否有助于或偏离人们应该存在的那种生活。这样，我们就看到为什么有些时候人们的选择被遏制。它们也许是严重错误的。也许有些合同与美好生活不符（例如，卖淫）。另一些合同会牺牲一些好的东西而追求价值少的或者根本没有价值的东西。毒品占据人的生活，一些工作条件置人们于危险之中，放弃人的自由（例如，给人下跪叫声爷爷就可获得500元；夏洛克与安东尼订立的合同等），这些都不值得付出代价。[27]
　　结合以上合同是资源配置和当事人自由选择的制度，合同的交易性本质就很显然了。在市民社会里，每一个“市民”都是利己的主体，因此，合同之任何一方当事人的允诺一般是为了得到某种回报而做出的，一个人允诺去做某事而根本不图回报是不正常的。[28]因此，一个人允诺去做某事或者向他人给付某物，除了他自己自愿理性选择外，还需要的“多一点什么”的东西就是促使他做出该允诺的原因。两大法系在罗马法之后发展选择路径不同，但是无疑都继承了罗马法上的“合同需要原因”的理念。大陆法系很多国家将原因作为合同生效的要件，而英美法系国家则将约因作为认定合同是否具有拘束力的条件。
　　《法国民法典》第1108条、1131至1133条明确将“合法的原因”作为合同生效的要件，而第1131条规定：“无原因的债，基于错误原因或者不法原因的债，不发生任何效力。”而《意大利民法典》第1325条与《西班牙民法典》第1261条仿照《法国民法典》都将“原因”作为合同生效的条件。《德国民法典》虽然没有直接规定原因对合同效力的影响，但是，德国学理与判例对原因做过深入的探讨，德意志法上的原因概念与法国法的正统原因概念相符合。就是说，原因不是指当事人心目中要达到的各种各样的目的，而是指所承担的义务的近前的、典型的“目的”。每一类合同的“目的”都是相同的，即拉内尔（Lenel）所谓的典型的交易的目的。[29]在法国民法上，“原因”究竟指什么没有一个确切的含义。有时指双方当事人在签订有关合同时所怀有的动机和所追求的目的的总体（违反善良风俗或法律规则的合同在法国是根据违法原因无效来处理的），有时指对待履行。德国学者则认为：在合同因缺少原因而被视为无效的情况下，原因就是指对待履行。[30]
普通法系国家则认为契约的本质是交易，因此在判定一个契约是否具有强制执行力问题上抽象创造了特有的“约因理论”。按照古典契约理论，一个有价值的约因是指当事人一方所得之权利、利益、利润或好处，或是他方当事人因克制自己所受之不作为、不利益、损失或责任。其基本思想是：允诺在法律上的履行，只有在允诺是作为一种交换条件做出时才是合理的，即作为回报，要求对待履行，其中允诺人允诺具有利益。[31]英美法对契约履行之所以要求具备约因，系基于以下考量：证据功能，约因的存在是判定当事人有意缔结一具有法律拘束力契约的客观证明；警示功能，约因具备后，使契约发生强制履行的效果，促使当事人事前谨慎行为，减少交易行为的瑕疵；保障交易，对于经深思熟虑的交易行为，法律上采取不加干涉政策，以保障交易的确定性和尊重当事人的正确选择。[32]约因理论自16世纪产生一直到17、18世纪发展完善。由于司法中不断出现无约因的赠与性允诺和无约因的契约变更，为了确保契约公正，因此在判例上法官开始使用“衡平禁反言”原则解决个案公正。最后在1947年由英国近代法律泰斗丹宁大法官（Lord Denning）初任法官时审理的有名案件高树案（High Trees Case）中确立允诺禁反言原则（the doctrine of promissory estoppel）。该原则是指：于适当个案或情况下，使赠与之允诺或无偿之允诺生拘束力，而得加以强制执行原则。通过允诺禁反言原则实现部分无约因允诺效力和保护受允诺人的信赖利益。允诺禁反言原则使得约因的适用范围有所限缩，同时也解决了法官试图在任何判例中竭尽全力的寻找约因的困扰，也解决了约因因被长期宽泛使用导致约因定义内在的“精神分裂症”的矛盾。但是，允诺禁反言原则并非所有允诺均可生法律拘束力，它也只能让部分缺乏约因的赠与性允诺和契约变更允诺具有法律效力。至今，在英美法上，约因仍然是判定一个允诺是否可强制执行的一个必须要素，尤其是在非正式约定情况下。
　　基于以上对大陆法系和英美法系对契约效力根源上除了合意之外的“原因”要求分析，我们可以得出以下结论：一个合同是否具有法律上拘束力，除了必须当事人合意外，还需要一定的“原因”来检验合同是否是当事人经过认真思考的选择。即“原因”是判定合同效力的认真性标准。
　　四、法律上合同界定的考量因素
　　在涉及合同概念的边缘地带，如何界定一个合同是否为法律合同，直接涉及当事人订立的合同是否有法律拘束力以及可否强制执行的问题。实务中案例是生动多样的，而且当事人在行为时真实意思只有合同当事人才清楚，而麻烦则出现在一方当事人违反当初约定时，法官要回溯当事人行为时意思则是很艰难的。司法判断总是在事实发生之后，此时当事人主张的不受拘束的意思与行为时意思是否一致，在此无论是采用德国民法学理和判例上的主观标准还是客观标准都是很难的。
　　个案总是鲜活的，判定一个具体的新合同是否是法律上的合同也不应该仅仅凭法官的主观裁量。在此，理论研究总是期望能提供一些量化标准与实践。笔者认为具体判定一个合同是否为一个法律上的合同应该考量以下几个因素。
　　第一，约定的内容是否是当事人可以处分的东西。在此所指的“可处分的东西”是指不应该纯粹以当事人人格尊严和核心的人身自由为交换对象（比如限制生育自由、约束离婚和结婚自由、下跪给与奖赏等直接涉及核心的人身自由尊严的协议无法纳入法律上合同）。
　　第二，对于一些特殊无偿协议（如几个母亲之间约定相互轮流集中照看几家小孩），衡量当事人之间委托的事项涉及法益价值重要性以及涉及的风险性。如果法益的价值重大涉及风险巨大，那么当事人应该是经过审慎思考具有法律拘束的意思。
　　第三，当事人之间具有一定“亲密”关系的协议（比如情侣间赠与和亲属朋友之间赠与），首先要看当事人订立的协议有无外在客观意思载体（比如赠与协议书面且经公证或者已经交付，则应该判定当事人订立协议是深思熟虑的，是自愿承担自己允诺事项在法律上的义务的），同时结合无偿赠与东西的给付是否是允诺人能力所及范畴，如果既无外在形式体现且涉及事项或价值巨大时，一般认定当事人允诺时未经理性思考或者仅是社交情谊回报，不具有强制执行力。
　　第四，回溯判断当事人有无缔约意图，即有无“创设法律关系的意图”，结合客观证据，判断受允诺人是否基于允诺人允诺切实予以信赖并改变其生活状态，是否对自己有权利为的事情做符合允诺人希望做的行为或者是基于对允诺人允诺的信任对自己的财产进行某种处置。即重点判断受允诺人是否切实为了符合允诺人期望的行为。（比如，父亲给儿子说，如果儿子考试考100分，就送儿子一部手机。儿子当真认真复习考试拿了100分。父亲就应该兑现诺言给儿子买一部手机。）
　　第五，分析合同核心义务，如果该义务对当事人双方具有相互性。只要该义务合法，即使是法定义务，当事人约定以特定方式和要求来履行时，也应该认定该合同是法律上合同。（比如夫妻间对家务的协议安排，约定每个人做多少和具体时间，未经通知和协商恶意违约者承担每次几元违约责任等可以是法律上合同。）在此，笔者认为并不是说凡是夫妻婚前婚后的“忠诚协议”即无效，重点应该是看其约定的义务和内容是否具体清晰，违约责任约定对双方当事人是否适当，其义务是否是对双方都有拘束力。如果一个“忠诚协议”满足以上条件，认定为法律上合同并无障碍。总之，判定一个合同是否为法律上合同必须结合个案具体情况和当事人地位，深刻剖析其约定时当事人的意思，把协议外在化，一定程度上还可以借用正常第三人在此类情况下的理解为标准。