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买卖合同司法解释条款分析
《买卖合同司法解释》第2条评析
　　内容提要: 预约合同认定不能仅凭内容确定性标准，关键在于当事人是否有明确未来订立本约意思。预约合同包括单务预约和双务预约，但区别于附条件本约、优先权协议、选择权合同。实践中同时存在大量非预约认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，需根据情况具体判断它们法律性质和适用规则。预约效力是使当事人产生“诚信磋商以订立本约义务”。预约制度有区别于缔约过失责任制度存在价值。预约能否实际履行应根据预约未决事项属于主观未决事项还是客观未决事项加以判定。违反预约损害赔偿应根据缔约所处阶段进行确定，关注违约与损害之间因果关系和可预见性规则。原则上不排除当事人主张本约履行利益可能性。

　　2012年6月5日，最高人民法院公布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》（法释[2012]8号，简称《买卖合同司法解释》）第2条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，人民法院应予支持。”此条继最高人民法院公布《公报案例》“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”之后，[1]对预约合同及其效力进行了专门规范，旨在解决实践中争议颇多（尤其是商品房买卖中）认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等法律效力问题，通过承认预约独立契约效力，“固定双方交易机会，制裁恶意预约人”，对司法实务有着积极引导意义。[2]然而关于此条理解和适用，学理和实务依然争议颇多，有进一步探讨必要。

　　一、预约合同内容确定性及其与本约关系

　　从字面看来，《买卖合同司法解释》第2条“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”可作两种解释：一是实践中存在“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等”均应认定为预约合同；二是将前述认购书等看作是预约合同各种表现形式。而这些文书要认定为预约合同，依然需要符合预约合同基本要求。最高人民法院显然支持第二种理解。依该条起草小组观点，预约合同是约定将来成立一定契约契约。要成立预约，应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征。[3]这种界定，目在于将预约和不是合同（因而没有合同拘束力）文本区别开来，也与本约区别开来。然而，这些预约特征概括并无直接法律依据作为支撑，尚有理论探讨之必要。

　　具体来说，既然最高人民法院已经明确了预约合同性质，预约要区别于尚未构成合同关系其他文书，显然必须满足合同成立要件。对此，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第12条建议性地列举了合同应具备条款。《民法典》第14条第1项要求要约内容具体而确定，但并没有对“具体确定”作进一步限制。惟在《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典若干问题解释（二）》（以下简称《民法典解释（二）》）第1条第1款中规定，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标和数量，一般应当认定合同成立。既然预约也是合同，似乎也应符合这一要求。针对实践中普遍存在商品房预约合同，《买卖合同司法解释》起草小组进一步认为，此类预约成立至少应当具备两项明确内容，即标物房屋基本情况（包括坐落位置、层次、大致面积等）以及将来依预约签订本约意思表示。[4]

　　然而，值得注意是，如果预约内容已经相对明确，事实上合同其余部分内容往往可以通过合同解释方式进行补全。具体来说，《民法典解释（二）》第1条第2款就明确规定，“对合同欠缺前款规定以外内容，当事人达不成协议，人民法院依照民法典第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”由此带来进一步问题，在合同内容确定性上看，预约和本约之间是否存在清晰界限？换句话说，一旦当事人订立预约中已经包含了买卖合同（本约）成立要素，比如明确了当事人名称以及买卖标物及其数量时，不仅可以补全预约合同内容，依据《民法典解释（二）》第1条第2款规则，似乎也可以补全买卖合同（本约）本身，那么，在这种情况下，此种类型预约是否已转化为本约，或者“名为预约，实为本约”？考虑到预约作为合同缔结类型例外而非常态，同时依据民法传统中“尽量使合同有效”原则，合同解释时应尽可能赋予当事人意思表示以最大限度法律效力，理论上一般认为，就所存在究竟是预约还是本约存在疑问时，更应认定为本约—必要时甚至可以是附条件本约。如是，则实践中大量存在名为预约文本，在内容相对确定（尤其是足以客观推导出本约内容）情况下，似乎都有认定为本约可能。正是在这个意义上，《法国民法典》第1589条规定了在双方当事人对标物与价金已相互同意时买卖预约即等于买卖判决规则。理论上解释为，如果订立预约和它所追求本约在意思表示根本内容上并无二致，显然也就没有认定一个独立于本约预约可能和实益了。[5]

　　当然，有人可能会对此提出质疑，认为一旦当事人在合同中明确写着“预约”字样，似乎可以判断当事人想要订立是预约而非本约。但这并不符合合同解释原理，换句话说，即使当事人在文本中使用了“预约”字样或抬头，法官也可以通过推敲、探究当事人“实质意图”，将其认定为本约进行规范。这样话，讨论预约内容确定性似乎进入到了一个怪圈：一方面，预约必须具有合同确定性要求，以此拉开与不受拘束协议之间距离；但另一方面，一旦预约符合了买卖合同确定性要求，往往又会僭越到本约规范领地。其结果是，即使承认预约有其独立存在可能性，它也只能在大量无拘束力文本和本约夹缝中成长了。这是否有违最高人民法院将认购书等合同缔结过程中大量协议认定为独立合同类型（预约合同）并加以专门规范之本意？

　　如上可知，仅仅根据买卖合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约，甚至可能大大限缩预约合同认定空间。要解决这个问题，可以考虑对《民法典解释（二）》）第1条中“标”作其他理解（或许也是更准确理解）。具体来说，基于预约合同性质（约定将来成立一定合同合同），预约合同标不应该理解为买卖合同标物，而是指将来订立本约作为义务。如果这样话，预约合同成立要素就不是指（至少不仅指）合同应当具备相对确定买卖标物，而是指当事人是否存在确定为将来订立本约意思。[6]因此，区别预约和本约一个重要标准，就在于当事人是否有意在将来订立一个新合同，以最终明确双方之间买卖关系具体内容。而这也恰恰体现了预约作为一种独立合同类型得以确立根本原因—对当事人缔约自由最大限度尊重。这样理解一个重要意义在于：如果当事人存在明确将来订立本约意思，那么，即使预约内容与本约已经十分接近（比如，已经包含了本约主要内容），即使通过合同解释方式，从相关预约中可以推导出本约全部内容，也应该排除这种客观解释可能性。因为当事人意图或许十分明显：就买卖合同中尚存在一些未决事项，需要由当事人通过订立本约来加以明确，而不是通过当事人之外客观因素进行推导和补全。如果这样话，预约“生存空间”就大大扩张了。

　　不过，值得注意是，即使当事人有明确于未来订立本约意思，同时符合合同内容确定性要求，此种契约依然可能会被认为“名为预约，仍非预约”。[7]最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第5条规定：“商品房认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。”当然，依据最高人民法院《买卖合同司法解释》起草小组意见，与其说前述条款采纳了“视为本约说”，“毋宁说该规定其实承认预约与本约之间可转化性。即在预约合同中载明了本约合同主要内容，并且一方或双方当事人已经实际履行，当初交易不成熟条件业已消除，即使双方未按预约合同签订本约合同，其预约亦已转化为本约性质，故此可以认定为本约合同。应当注意，该规定也符合《民法典》第36条关于形式不完备合同效力规定，即当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受，合同成立。”[8]理论上讲，若严格依据《民法典》第36条来解释，此时也不存在预约转化为本约问题，毋宁是事实上履行本约和已经订立预约在交易内容上发生了重合。[9]换句话说，具备《商品房销售管理办法》第16条规定商品房买卖合同主要内容预约合同，性质上依然是预约而非买卖合同本约。只有在一方或双方实际履行给付，同时当初限制交易不成熟条件已经被消除情况下，事实上成立了本约吸收了该预约中内容。当然，不管作何种理解，一旦满足《商品房买卖合同司法解释》第5条规定构成要件，此时买卖双方合同关系适用本约合同相关规范调整，超出了本文讨论《买卖合同司法解释》预约规范调整范畴。[10]

　　通过上述梳理可以发现，在合同缔约过程中，在买卖内容尚无法确定（因此并未成立具有法律拘束力合同关系）和买卖合同本约之间，当事人之间起草文书存在着认定为预约广泛空间。具体地说，从内容确定性上看，只要当事人明确将来有进一步订立本约意思，双方就买卖合同内容（从仅仅明确合同当事人名称或者姓名、标物和数量到确定买卖合同主要内容）达成种种合意，都可能被认定为预约，并受《买卖合同司法解释》第2条规范。[11]

　　二、预约合同涵盖范围

　　前述讨论建立在一个假设基础之上，即在合同缔约过程中，在双方尚未磋商到订立本约这两极之间，仅仅存在预约这样一种合同形态。而事实上，随着现代交易日渐复杂，合同缔结往往是一个纷繁复杂渐进式过程，当事人基于不同利益需求和现实状况，往往订立各种类型文本，这些文本是否都应该涵盖在预约合同内容之中，并受《买卖合同司法解释》第2条调整，还是将某些条款认定为其他类型协议，将其剥离出去，这个问题不仅涉及预约合同认定问题，同时涉及预约效力以及违反预约违约责任和解除后果相关规则适用问题，有进一步探讨之必要。

　　（一）预约和附（停止）条件本约

　　实践中，当事人之所以订立预约而非本约，常常是因为交易尚存在一定法律上或者事实上障碍，因此双方往往会约定，一旦这种障碍消除之后（比如，房产登记或者开发商取得销售许可证成为可能），双方应该签订正式买卖合同本约。对于这种约定究竟应该认为是买卖合同预约，还是一个附停止条件买卖合同本约，存有争议。最高人民法院起草小组认为，“附停止条件合同是从合同效力角度出发进行分类，由于停止条件是否成就并不确定，故合同是否生效亦不确定。在预约合同，由其效力决定，除非法定事由，本约签订是可以预见。在附停止条件合同，当事人之间债权债务明确，停止条件成就时，合同生效，当事人得依约定要求对方履行义务；在预约合同，本约尚未成立，当事人不得请求对方履行本约义务，但预约合同已生效，可以请求对方履行缔结本约之义务，否则对方构成违约。”[12]笔者以为，从本约签订是否可以预见或者合同能否生效来区分预约和附停止条件本约，并无太多理论依据，实践认定上也颇为困难。而是否可以履行本约义务，涉及预约效力以及能否实际履行问题（这本身也值得争议，详见后文第四部分），并不能成为判断是否成立预约标准—至少在合同成立时候，不足以区分当事人究竟在订立预约还是附停止条件本约。在笔者看来，关键因素依然是当事人是否有确定在将来订立本约意思。如是，正如前述争议条款，宜认定为预约；如果不存在这种意思表示，条件成就时能直接在当事人之间形成确定合同关系话，就应该认定为附条件本约。究竟属于何种意思，似乎也可能从合同文本相关文字表述中看出来。比如，有学者指出，“不仅买卖合同本约可以附生效条件、生效期限，买卖合同预约也可以附生效条件、生效期限。因此，应当区别买卖合同附条件、附期限，与买卖预约附条件、附期限。例如，合同内容，有合同须经批准，须待房屋腾空，须待出卖人取得房屋所有权等条件约定，不能轻率认定为附条件买卖合同本约，或者附条件买卖预约。区别关键，在合同内容中与所附条件（或期限）相匹配‘标志性文句’：有‘订立正式合同’文句，为附生效条件（或附生效期限）买卖合同预约；有‘合同生效’文句，为附生效条件（或附生效期限）买卖合同本约。”[13]当然，严格来讲，该学者此处所讨论并不是附条件／期限预约与附条件／期限本约区分问题，毋宁是预约与附条件／期限本约区分问题，否则就会得出此类条件／期限成就之前，预约合同没有生效结论。[14]

　　（二）单务预约、优先性协议、选择权合同

　　单务预约是指仅一方预约当事人负有缔结本约义务合同。学理上普遍认为，单务预约和双务预约一样，皆属预约合同范畴。值得注意是，有学者认为，《买卖合同司法解释》第2条规范预约仅指双务预约。[15]惟从该条字面上看，仅仅提到“当事人”、“一方”、“对方”等字眼，尚有将单务预约纳入该条调整解释空间。最高人民法院该解释起草小组也有将单务预约纳人调整意思。[16]将同样符合合意性、约束性、确定性和期限性，而且学理上普遍认可单务预约排除在本条规范预约合同范畴之外，似无充分理由。

　　有学者认为，试用买卖即属于单务预约，试用买卖符合单务预约基本特征：在试用买卖中，当事人义务并不是买卖（移转所有权），而是缔结买卖合同。该合同对出卖人单方有形式拘束力。在买受人承认标物，即行使承认形成权（成就随意条件）后，试用买卖转化为买卖，即从预约转化为本约。[17]对此，笔者更支持传统理论，即认为试用买卖属于附停止条件（生效条件）合同。[18]盖在试验买卖中，就买卖关系正式形成，并不需要订立一个新合同来加以确定，也不存在事后一方当事人是否愿意订立合同问题。出卖人一旦拒绝交付，买受人得依据现有民法典主张对方违约责任，而无须适用《买卖合同司法解释》第2条规则。

　　另外，最高人民法院有意将预约和法国法上优先性协议以及英美法上选择权合同区别开来。所谓“优先性协议”，是指一方当事人给予另一方订立某一特定合同优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须先向另一方发出要约。[19]所谓“选择权合同”，是指当事人双方或者一方依据合同享有在不同“被选事物”（如清偿方式、给付类型、价格等）之间作出选择权利。[20]实务中，这类优先性协议、选择权合同，甚至包括一些不可撤销要约往往很难和单务预约作出区分。对此，笔者认为，依然需要从预约合同本质出发加以判断。区分核心要素有二：一是当事人（一方或双方）是否承担将来必须缔结新本约义务，与此相对应，相应权利人是否存在主张必须订立合同权利；二是看权利人是否可以通过单方行权方式确定双方买卖合同权利义务关系，而无须再缔结新合同。

　　（三）非预约认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等

　　在（本约）合同缔结过程中，实务中存在着大量认购书、订购书、预订书、意向书（Letter of intent）、备忘录、君子协定（Gentleman’s Agreement）、临时协议（Punktation）、协定纲领（Heads of agreement）、草稿、目录等，之所以产生如此名目众多文本，或基于交易实践形成惯例，或源于国际贸易做法引入。这些文本尽管在他国法上可能有明确内容和效力，但一旦纳入到我国法中，由于缺乏明晰法律规则加以调整，往往很难评价它们具体效力。至于是否可以纳入预约范畴，也不能一概而论。以源于英美法意向书为例，在《买卖合同司法解释》出台之前，有学者将意向书理解为不具有合同拘束力文本，借此与存在缔约义务预约合同区别开来。[21]也有学者则对意向书作广义理解，泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同内容所达成各种约定，而将预约仅仅看作是意向书一种特殊形式。[22]那么，应采何种标准来判断这些认购书等文本是否构成预约呢？

　　首先可以肯定是，如果这些文本尚不符合《民法典解释（二）》第1条第1款等规定合同成立条件，就不属于预约合同；其次，如果文本中缺乏订立本约意思和目，比如仅仅约定磋商过程中成本和风险分配，那么预约合同也会因缺乏“标”这一根本要素而不成立（但不妨碍成立不是预约其他独立合同）；再次，如果当事人在文本中明确排除合同拘束力，比如约定“本意向书不具有法律约束力”或“本意向书不产生对任何一方权利或义务”，则也不属于预约合同范畴。

　　那么，是否可以认为，只要符合《民法典》第14条、《民法典解释（二）》第1条第1款要求，在这些文本中明确了合同当事人名称或者姓名、订立本约意思和标物等要素，同时当事人没有明确排除合同效力，就一定可以构成预约合同了呢？答案也不尽然。该条中规定这些要素仅仅是预约合同成立必要而非充分条件。换句话说，要构成预约，必须在内容确定性上包含这些要素，但包含了这些要素，未必就构成预约。从《民法典解释（二）》第1条“一般应当认定合同成立”用词上就可见一斑。从实践上看，也确存有争议。如果当事人之间通过合意方式，直接或者间接地排除了其所签订文本可以产生预约效力，那么，这样文本也不应被认定为预约。比如，可以试想，假如预约效力是约束当事人必须通过一切手段缔结本约，而不仅仅是使当事人之间产生某种（诚信）磋商义务，那么，这样文本就不应该被认为是预约。[23]

　　看来，要回答这个问题，还必须对预约合同效力作进一步分析。

　　三、预约效力

　　关于预约法律效力，理论上存在着“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”、“视为本约说”四种，最高人民法院倾向于“应当缔约说”，即“预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任”。[24]笔者认为，基于预约性质，预约效力在于使当事人产生订立本约义务，因此，表面看来，“应当缔约说”最符合预约本旨。“视为本约说”间接否定了预约合同存在价值，笔者在此不欲作讨论。真正令人困惑是，依“应当缔约说”，预约要求当事人“依诚信原则进行磋商”，那么，“应当缔约说”和“必须磋商说”是否存在根本区别？

　　依最高人民法院意思，“应当缔约说”比“必须磋商说”在合同拘束力上程度更高，“预约人之合同义务较大”。[25]但需要指出是，在“必须磋商说”下，预约合同当事人同样必须履行诚信磋商义务，并不是进行简单磋商就可以了；而相对应，“应当缔结说”也没有对当事人课以比诚信磋商更高行为要求—“在缔结本约前，如果某些条件发生重大变化，仍然要求当事人按预约内容订立本约合同明显有违诚实信用和公平原则，则应排除双方缔结本约之义务，以平衡双方利益”。[26]究其原因，在于订立预约时，交易并未定局，依然存在着一些未决事项。即使是已决事项，理论上也应该给予当事人在最终订立本约时根据客观情势变化再磋商和作出修正权利，以便终局性地通盘确定当事人之间交易关系。此点也正是预约区别于本约核心功能。因此，正如最高人民法院起草小组所述，预约合同理论基础只能是诚信和公平原则。由此也推导出，预约合同产生拘束力仅限于诚信和公平原则所要求程度。因此，预约效力只能是“使当事人产生诚信磋商以订立本约义务”。换句话说，在笔者看来，“必须磋商说”和“应当缔约说”并不存在根本区别，区别仅在于，前者侧重描述过程，后者侧重描述结果。

　　“内容决定说”则试图通过区分内容确定性来界分预约合同效力：若预约中已具备了本约主要或者必要条款，则产生应当缔约效力；若预约内容非常简略，本约主要内容需留待日后磋商且当事人仅有进一步磋商意思，则产生必须磋商效力。[27]抛开前面关于区分“必须缔约”和“必须磋商”质疑不管，这一理论问题还在于，究竟如何才算是“具备了本约主要或者必要条款”，如何算是“内容非常简略”，这同样难以区分。根据《民法典解释（二）》）第1条规定，只要确定当事人名称或者姓名、标和数量，一般就能满足预约合同内容确定性要求。而另一方面，当事人就买卖合同各种内容都可以进行进一步磋商，因此，买卖合同主要条款本身就有一个开放性范围。这意味着，在足以确定预约到足以确定本约之间，存在着基于合同解释方式补全本约内容广泛空间。在这个范围内，当事人都存在着诚信磋商以订立本约义务。如果此种观点可以成立，那么，前文所提到约定诚信磋商义务合同可归入预约范畴自不待言。

　　如此理解预约合同效力，也许有学者会提出质疑—即使不订立预约，当事人同样存在诚信磋商以订立本约义务。学理上认为，基于《民法典》第42条规定，如果存在不当中断磋商情况，应当归入该条第3项“其他违反诚实信用原则行为”，当事人应当承担相应缔约过失责任。[28]那么，预约与缔约过失责任是否会发生效力上重合呢？换句话说，预约制度还有独立存在必要吗？

　　事实上，早期（19世纪末）预约制度之所以能够在德国和意大利确立和发展，某种程度上恰恰是为了弥补缔约过失理论之不足。在耶林所创立缔约过失理论中，缔约过失责任（Cupla incontrahendo）建立在过错（Cupla）归责基础之上，并局限于合同无效或不成立时无过错当事人主张信赖利益赔偿场合。[29]以诚信原则为基础建构扩张当事人先合同义务，包括诚信磋商义务，明确立法尚在1942年《意大利民法典》之后。[30]即使在现行法上，预约制度同样发挥着与缔约过失责任制度不同功能：首先，基于缔约自由原则，在缔约过程中，只有在特定情况下当事人才例外地负有磋商义务；[31]而在预约产生义务中，诚信磋商是积极合同作为义务；其次，在举证责任承担上，缔约过失责任下原则上需要由权利人来证明自己存在合理信赖，同时对方行为违背诚信，而在预约产生违约责任时，原则上权利人只需要证明对方存在不订立本约事实即可，而由后者来证明自己不订立本约行为符合诚信原则；再次，缔约过失责任中并不存在当事人意思自治问题，而在预约中，当事人可以通过定金条款、违约金条款或者免责条款等改变自己承担违约责任范围和程度；最后，缔约过失责任原则上仅生《民法典》第42条“损害赔偿责任”问题，国内通说倾向于将缔约过失责任下赔偿限缩为信赖利益损害赔偿。[32]而违反预约要承担是违约责任，并不局限于损害赔偿。对此，本文第四部分将作详述。当然，从广义上看，预约下诚信磋商义务同样属于（本约）缔约过程中磋商义务范畴，这也导致了在后文讨论损害赔偿问题上，两者可能发生重合。

　　需要补充是，预约仅生债效力，不能对抗第三人。如买卖预约之出卖人将预约标物出卖给第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。[33]此点在坚持物权行为独立性德国法上自然不是问题。在奉行合意原则意大利和法国，由于正式买卖合同一经订立，就产生物权变动效果，因此预约在某种程度上起到了缓和合意原则、阻却标物所有权移转效果。有学者甚至指出，在预约制度最为发达意大利，预约实际上等同于德国法上买卖合同本约，而本约则类似于德国法上物权合意。[34]意大利司法实践中，在确定究竟属于本约还是预约存在困难场合，也往往以能否产生物移转效果作为认定重要依据。[35]由于预约仅生债效力，为了保障不动产买卖预约权利人利益，避免出卖人将标物出卖给第三人，意大利还专门修改民法典中登记制度，在第2645条第2款中明确了预约登记相关规定。实际上，在保障买受人利益方面，意大利法预约登记与德国法上预告登记发挥着类似功能。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第20条第1款规定了预告登记制度。基于保障买受人利益相同法理，应对“买卖房屋或者其他不动产物权协议”作扩大解释，将不动产买卖预约合同纳入调整范围。

　　四、预约合同违约救济

　　（一）关于违约责任

　　《买卖合同司法解释》第2条规定“一方不履行订立买卖合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，人民法院应予支持。”《民法典》第124条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定合同，适用本法总则规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似规定。”那么，《买卖合同司法解释》与《民法典》第7章“违约责任”（尤其是第107条违约责任一般规定和第114-116条关于违约金和定金规定）以及第6章第97条关于合同解除效果规定之间存在何种关系？

　　1．关于继续履行

　　关于预约能否享有继续履行或强制缔约违约救济，存在三种不同观点：

　　否定说认为“本条解释未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权，是因为：依据民法典关于合同自由原则规定，当事人对于是否订立合同有完全自由，不受他人和组织强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人意思自由，而与合同自由原则相悖。因此，强制订立本约，属于民法典第110条第（1）项所谓‘法律上不能履行’”。[36]

　　肯定说认为，预约合同中债务人所承担缔约义务，是债权人基于双方共同签订预约奠定交易基础或事先约定条件作出订立本约意思，而非简单地在合同书上签字或盖章。除非合同无效，否则当事人主张履行合同下义务，恰恰是对当事人意思自治尊重。若债务人拒绝缔约，则债权人可以借助于判决法律效力视为获得了被告应当作出意思表示，从而达到强制债务人履行缔约义务目，此种强制履行方式并不足以影响合同自由原则。大陆法系德、日以及我国台湾地区理论和实务均采此立场，便是佐证。[37]当然，强制签订本约并不等同于强制当事人履行本约下义务。[38]

　　内容区分说借鉴英美法上经验，将预约分为“未包含主要条款预约”和“包含主要条款预约”。[39]对于“未包含主要条款预约”而言，双方当事人只是进入初步磋商阶段，对于本约具体条款未有具体约定，而是留待进一步磋商。达成此种预约双方当事人，仅负有诚信磋商义务，而并未负有将来一定要达成合同义务，最后即使一方不履行缔约义务，另一方也不能主张实际履行和要求履行利益损害赔偿。而在“包含主要条款预约”中，双方当事人对于未来欲达成本约主要条款已经形成一致意见，此时双方当事人对未来达成本约具有合理期待，通过合同补充、解释等原则，双方能够达成一个独立完整合同。这种预约不仅可以要求实际履行，甚至可以主张本约履行利益。[40]当然，实践中也不乏判例甚至直接将包含主要条款预约认定为本约，支持当事人主张本约履行利益作法，虽然起到了“曲线救国”效果，但有违《商品房买卖合同司法解释》第5条文意，容易产生预约与本约认定上随意性。

　　针对这些争议，最高人民法院司法解释起草小组坦言，“在论证过程中始终处于犹豫状态……宜将该问题留给学术界进一步深入研究，留待审判实践去进一步检验”。[41]

　　笔者以为，在预约能否实际履行问题上，采物权变动合意原则意大利法和采物权行为独立性德国法实践经验颇具启示意义。在1942年《意大利民法典》颁布之前，理论界倾向于否认预约能够实际履行，并认为缔结本约行为属于不可代替作为义务，理由与前述否定说颇为相似。也有学者从预约范围和内容确定性要求出发，推导预约得否实际履行问题。[42]而《意大利民法典》第2932条规定“有缔结合同义务人未履行义务，在有可能且不违反约定情况下，另一方当事人可获得使未缔结合同产生效力判决。”[43]有意思是，立法上明确导致了随后理论发生了根本转向—人们不再讨论预约效力问题，反过来思考如果要取得这种判决，预约应该具备确定性和形式要求问题。[44]由于预约可以被强制执行，同时判决能产生物权变动效果，因此在意大利法上，预约往往具有较高确定性要求，而随后本约内容只是通过正式公文书方式重复了预约内容。预约和本约高度相似，使得理论界一直困扰于如何厘清本约与预约关系，进而对预约存在价值产生质疑。更有学者敏锐地意识到，一旦将预约限缩于内容接近本约程度，预约制度就越来越僵化了，缔约过程中其他大量文本（本可纳入预约制度调整）就会流离于法律调整之外，这并不符合现代社会日渐复杂缔约交易实践。[45]

　　在德国法上，尽管《德国民事诉讼法典》第894条规定判决可以替代被告作出缔结合同意思表示，但预约制度并没有发展起来，理论和实务鲜有关注。究其原因，根本上有四：一是由于德国关于缔约过失制度理论和实务日渐发达，以诚信原则为基础扩大对当事人“先合同利益”保护，部分稀释了人们对预约制度现实需求；二是通过物权合意实现所有权变动，不需要通过预约来阻却所有权移转，可以更好地保障出卖人利益；三是预告登记很好地保障了买受人利益，避免出卖人一物二卖；四是由于可以强制执行，德国法上预约同样需要具备较高内容确定性和满足一定形式要求，尤其是预约需要制作成公证文本和缴纳相关税收，从而增加交易成本。所以实践中当事人往往会选择直接订立买卖合同本约。[46]近年来，德国法上也出现了弱化预约内容和形式要求趋势。在一方违反预约义务时候，另一方也往往倾向于主张损害赔偿而非实际履行。[47]

　　意、德两国实践说明，对预约能否实际履行或者强制执行不能作一刀切判断。如果绝对支持预约实际履行，一方面未必符合缔约阶段当事人具体利益需求，另一方面也会使预约认定被课以过高内容和形式要求，使得大量本该纳入预约调整合同流离于预约规则之外。不过，笔者也不完全赞同内容区分说观点。在笔者看来，问题核心在于如何解读《民法典》第110条规定“法律上不能履行”。真正决定预约能否履行关键因素并不是合同存在多少未决事项或者预约内容上是否包含了本约主要内容，毋宁是在预约合同订立时，这些未决事项究竟属于何种性质。未决事项可以分为两种：一种是主观未决事项，即当事人之间就待决事项内容在主观意图上无法达成一致，希望未来再予明确事项；另一种是客观未决事项，即当事人之所以无法就待决事项达成一致意见，并不是因为当事人主观上犹豫态度，而是因为存在一些客观障碍，导致在订立预约时双方无法达成共识。比如，在商品房买卖中，基于商品房建造和交易特殊性，当事人订立预约时往往无法对具体交付和办证时间、最终房屋面积等事项达成一致，而需要在订立本约时才能确定。笔者以为，对于主观未决事项，当事人本身对于交易成立持保留态度，法官显然不能代替当事人补全未决事项，促成交易，否则确干扰了当事人意思自治空间；而对于客观未决事项，只要法官可以利用合同解释客观规则补全本约相关内容，就可以实际履行，并不构成对当事人自由僭越。在后一种情况下，甚至可以借鉴德国和我国台湾地区做法，对缔结本约和履行本约诉讼进行合并。当然，究竟属于主观未决还是客观未决事项，需要法官根据预约订立时具体情势、合同文本内容表述、当事人主观意思解读等进行综合判断。

　　2．损害赔偿

　　关于违反预约损害赔偿，依据《民法典》第124条规定，在其他法律和合同分则没有明确规定情况下，原则上应该适用合同总则相关规定。关于合同损害赔偿一般规定，《民法典》第113条第1款明确，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成损失。”问题是，如何理解预约合同之“履行后可以获得利益”—仅指订立本约还是包括订立本约后可以获得利益，即本约履行利益？理论上讲，如果“订立本约后可以获得利益”中不包含本约履行利益，那么，赔偿预约履行利益—订立本约利益，无非是开具了一张“空头支票”。意大利法就明确认为，违反买卖预约合同中缔约义务，权利人可以主张履行利益损害赔偿，要求标物市场价格和预约中约定价额差值。不过，令人困惑是，如果像意大利法那样肯定预约履行利益赔偿（进而等同于买卖合同本约履行利益赔偿），虽然可以通过预见性规则等来限制其损害赔偿范围，不至于造成大冲击或不公平感，但必然无法回避这样一个问题：预约和本约区别究竟在哪里？是不是应该在拘束力、损害赔偿上等等，都应当有所区别？

　　正因如此，最高人民法院司法解释起草小组认为，在违约责任上，预约和本约最大区别之一在于预约合同违约没有可得利益损害。与笔者理解不同，起草小组认为“预约合同履行只是发生签订本约合同行为，即建立一个新合同关系。预约合同履行行为本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同机会，并无可得利益损失。”[48]起草小组进一步认为，相对于本约而言，预约其实处于订立本约先契约阶段。违反预约行为既是预约违约行为，也可以视为本约缔约过失行为。预约损害赔偿应相当于本约信赖利益赔偿，同时以不超过履行利益为限。[49]“在最高不超过履行利益范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方履约情况、违约方过错程度、合理成本支出等因素，酌情自由裁量”。[50]

　　司法解释起草小组将预约纳入本约缔约阶段思考损害赔偿问题，看到了预约合同性质上特殊性，值得肯定。但将预约赔偿范围局限于本约信赖利益赔偿之内，依然有商榷余地。在这一方面，学术界对于缔约过失责任下损害赔偿范围研究成果颇具启示意义。有学者指出，决定缔约过失责任下损害赔偿范围并不是信赖利益还是履行利益之区分，而是看是否存在《民法典》第42条规定缔约过失与损失之间因果关系。[51]也有学者从缔约阶段论视角出发，认为缔约过失损害赔偿范围应根据缔约所处交易阶段进行区分。“如果同意现代可能涉及缔约过失复杂交易，其规范关系为渐进渐出，而非全有全无，则这种纯粹以契约有没有成立生效来决定形式观点，显然不能反映交易需要。损害赔偿责任所要求原因行为与损害结果因果关系，本来就不需要强到‘充分必要条件’程度，因此如果订约已至成熟阶段，而若无缔约过失已确定可订立有效契约，则仍说履行损害与该过失行为无因果关系，与民法损害赔偿责任实害赔偿原则，显然已经违背”。[52]比照这种缔约过失责任处理办法，预约合同损害赔偿问题同样可以根据缔约阶段成熟度进行区分。对此，某意大利学者有个形象比喻，即将预约比作是“未脱茧蝉蛹”—如果把脱茧过程看作订立本约前过程，那么，这种预约存在空间也是很广，预约可能包括初期预约和待成熟预约，以及无限接近本约预约。[53]因此，一旦将预约纳入到本约缔约阶段视角进行考察，对违反预约究竟应该如何赔偿，可以根据缔约所处状态进行判定。具体而言，要根据违约行为所侵害债权人利益大小以及违约行为和损害之间因果关系进行判断，进而通过《民法典》第113条可预见性规则进行限缩。总体而言，交易越成熟、越接近本约订立，在损害赔偿上就越靠近本约履行利益损害赔偿，当事人也往往越能预见到不订立本约给守约方带来损害。相反，则越靠近信赖利益损害赔偿，甚至不作赔偿。在判断交易成熟度上，前述关于主观未决事项和客观未决事项区分也能发挥重要作用。如果当事人之间尚存在许多主观未决事项，说明交易还远不够成熟，而如果仅剩一些客观未决事项有待事后确定，则往往说明缔约过程已经接近成熟。