非诉行政执行裁执分离模式法律规制.docx

<p>非诉行政执行裁执别离模式法律规制

&nbsp; 沈福俊 &nbsp;

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;摘要:&nbsp; 修改之后行政诉讼法没有采纳对非诉行政执行实行裁执别离模式建议。最高人民法院主导裁执别离模式探索缺乏相应法律依据。行政强制法不但没有为该模式探索提供依据，更未对其作明确规定。由司法解释确定裁执别离模式与立法法关于政府职权规定不符。由于缺乏依据和审查标准，其“政府实施行为〞也难以进入行政诉讼受案范围。从实践需要、法院承受力以及定位而言，裁执别离模式提出具有合理性。应当通过制定法律，为裁执别离模式实施提供法律依据。
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;关键词:&nbsp; 非诉行政执行 裁执别离 行政诉讼法 行政强制法 法律规制

根据2021年11月1日由第12届全国人民代表大会常务委员会第11次会议通过全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉决定，修改后新行政诉讼法第97条关于行政强制执行规定，没有采纳有些常委会委员和最高人民法院对非诉行政执行采取裁执别离制度建议〔即由法院对行政机关执行申请进展审查并作出执行裁定，由行政机关组织执行〕，而是沿袭了原行政诉讼法第66条规定，即“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行〞。其理由是，“2021年通过行政强制法已经对执行体制作出了制度安排，司法实践如果确需建立裁执别离制度，也应该通过修改行政强制法来进展〞。 [1]这一举措说明，我国非诉行政执行领域根本制度并没有在法律上发生改变，目前在实践中实施裁执别离执行模式未能在法律上得到确立。
同时，新行政诉讼法第12条第1款第2项规定，“对行政强制执行不服〞属于行政诉讼受案范围。但权威观点认为，“本项中行政强制执行，仅指行政机关强制执行，不包括法院非诉强制执行〞。 [2]这也说明，非诉行政执行裁执别离模式中“政府实施行为〞尚难以如同一些法官和学者所主张那样，可以顺利地进入行政诉讼受案范围。
近年来，由于国有土地上房屋征收与补偿条例第28条第1款实施，由最高人民法院司法解释确定“法院裁定、政府实施〞裁执别离模式不仅在学界被很多学者所推崇，而且在实践中也被各级法院积极实施，成为近年来行政强制执行领域重大改革而引起广泛关注。从目前趋势来看，法院对实施这一模式热情非常高，实践中已经出现了从房屋征收补偿领域向其他行政执法领域逐步拓展趋势， [3]很有可能会通过司法实践将其演变为非诉行政执行中常态。然而，与此形成鲜明比照是，2021年1月1日开场实施行政强制法没有对“法院裁定、政府实施〞裁执别离模式作出规定；同时新行政诉讼法对实践中这一探索采取了冷淡态度。
新行政诉讼法是在实践中裁执别离模式开展得如火如荼时候出台，其对这一探索所采取态度，非常值得我们深思：裁执别离模式法律依据终究在哪里？法院能否对非诉行政执行体制进展实践性探索？如果要构建裁执别离执行模式，应当通过怎样法治途径？这些都是在全面推进依法治国背景下实施裁执别离模式应当思考和研究问题。
一、我国非诉行政执行裁执合一与裁执别离体制
我国行政机关向法院申请强制执行制度来源于1989年公布行政诉讼法。该法第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。〞根据这一规定，我国对行政行为强制执行分为两类途径：一类是没有行政强制执行权行政机关申请法院强制执行，另一类就是依法拥有行政强制执行权行政机关自行强制执行。其中，向法院申请执行行政行为制度，与行政诉讼中发生法律效力判决执行相对应，也被称为非诉行政执行，“非诉行政执行是指法院根据行政诉讼法第66条规定，依行政机关申请，对未经诉讼审查而已生效具体行政行为进展受理、审查和执行活动。〞 [4]
长期以来，我国非诉行政执行制度采取是裁执合一体制。即根据行政诉讼法和最高人民法院司法解释规定，行政机关在不拥有行政强制执行权或者行政机关与法院都依法拥有行政强制执行权情况下，行政机关向法院申请行政强制执行，由法院行使对被申请执行行政行为审查权、裁定权和执行权。其依据如行政诉讼法第66条规定和2000年3月8日公布最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉假设干问题解释〔以下简称假设干问题解释〕第93条。而法院强制执行方式，那么依据民事诉讼法规定进展。可以说，自行政诉讼法实施以来，我国在非诉行政执行领域，一直采取是裁执合一体制。总来看，行政诉讼法以及假设干问题解释宗旨，是一方面尽量限缩行政机关自行强制执行权力，另一方面尽量扩大法院强制执行权力，以表达司法对行政监视与制约。
裁执合一体制受到挑战或者质疑，是缘于2021年1月国有土地上房屋征收与补偿条例公布与实施。该条例第28条第1款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定期限内又不搬迁，由作出房屋征收决定市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。〞这一规定改变了原城市房屋拆迁管理条例所规定“行政强拆〞与“司法强拆〞并存“双轨制〞，明确了只能向法院申请强制执行“司法强拆〞单轨制，在全社会引起了广泛热议，被认为是国有土地上房屋征收与补偿条例中最引人瞩目亮点而备受关注与赞誉。“这在法理上防止了行政机关集运发动与裁判员于一身、自己做自己法官悖论，将征收补偿决定置于司法监视之下，无疑是制度上一大进步。〞 [5]“意图通过司法公平正义为房屋强拆提供一种保护性制度设置，这无疑是法治观念与制度设计一大进步〞。 [6]国务院法制办、住房城乡建立部在该条例公布后答记者问中也认为“取消了原条例中行政机关自行强制拆迁规定，规定由政府申请法院强制执行，这样也有利于加强对政府征收补偿活动制约，促使政府加强和改良群众工作……应当说，立法者用意是极为明确，即希望通过将强制拆迁权交给法院来标准目前拆迁过程中所存在违法乱纪、甚至是犯罪行为〞。 [7]
然而，法院却对由其实施强制拆迁产生了强烈畏难情绪，其主要原因和理由在于司法强拆困难性、复杂性以及法院所应具有中立地位与实际司法资源有限性。为此，一些地方法院开场探索“法院裁定，政府实施〞裁执别离模式。如，在国有土地上房屋征收与补偿条例公布实施以后，上海市高院发布上海市高级人民法院关于〈国有土地上房屋征收和补偿条例〉施行前已取得拆迁许可证工程所涉案件有关审判、执行工作假设干意见，该意见第23条规定了“强制搬迁在法院监视下由政府部门具体实施〞体制。上海法院这一探索得到了最高人民法院肯定。2021年2月27日由最高人民法院审判委员会通过并于同年4月10日起施行最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件假设干问题规定〔以下简称强制执行征收补偿决定案件规定〕第9条规定：“人民法院裁定准予执行，一般由作出征收补偿决定市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。〞至此，曾经被公众普遍赞扬并寄予厚望“司法强拆〞模式演变为“法院裁定、政府实施〞裁执别离执行模式，这改变了我国原有非诉行政执行体制中由法院统一行使强制执行权格局。
二、由法院主导非诉行政执行裁执别离模式探索存在明显法律缺陷
近十多年来，随着我国城市化开展不断推进，因房屋强拆引发各类社会问题犹如一个个不和谐音符跳跃在城市线谱每个角落，自焚血案和暴力抗拆等恶性事件层出不穷；其在当今中国社会所呈现出高度复杂性、敏感性以及影响广泛性前所未有，而且“从目前人民法院职能定位、人员编制等现实条件来看，人民法院执行力量还难以满足司法强制搬迁要求〞。 [8]在国有土地上房屋征收与补偿条例实施后，“司法强拆〞并未有多大改观，最高人民法院于2021年9月9日发布最高人民法院关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件紧急通知〔以下简称紧急通知〕所指出：“一些地方在土地征收、房屋拆迁强制执行中引发恶性事件屡屡发生。有被执行人以自焚、跳楼等自杀、自残方式相对抗，有以点燃煤气罐、泼洒汽油、投掷石块等方式阻挠执行，有聚众围攻、冲击执行人员酝成群体性事件，有法院干警不当使用武器致人死伤等等。……上述事件虽属少数或个别，但引起社会关注度极高，造成社会影响极为恶劣，其中教训也极为深刻。〞紧急通知发布是为了防止司法强拆过程中恶性事件发生，同时也反映出法院在现实执行过程中确实面临着诸多难题。特别引人关注是，紧急通知首次从最高法院角度提出要“积极探索裁执别离即由‘法院审查、政府实施’模式〞。由此可见，实践中城市房屋拆迁所产生剧烈冲突问题并没有随着司法强拆取代行政强拆而有所减弱。正因为如此，最高法院以“紧急通知〞为题对各级法院积极探索裁执别离模式明确提出要求，而且仅仅半年不到，最高人民法院就通过强制执行征收补偿决定案件规定这一司法解释正式确立了行政机关向法院申请强制执行补偿决定采取“法院裁定，政府实施〞裁执别离模式，其“紧急〞程度可见一斑！
对于强制执行征收补偿决定案件规定所确立裁执别离模式，最高人民法院行政审判庭法官指出，所谓裁执别离，是指作出裁决机关〔机构〕与执行裁决机关〔机构〕应当别离，即不能由同一机关〔机构〕既行使裁决权又行使执行权，从而表达权力监视与制约，防止权力滥用侵害相对人合法权益。“这一规定意义在于：征收补偿决定合法性、正当性需要受到司法机关监视，经人民法院审查确认合法有效，才能进入执行程序〞，“明确了人民法院裁定准予执行，一般由作出征收补偿决定市、县级人民政府组织实施。这也是从现实可行性出发，经有关国家机关反复协商后形成共识，符合裁执别离司法改革根本方向〞。 [9]这一阐释虽然有其顺应实践需求合理性一面，但裁执别离模式探索中所显现出来法律依据缺失，却是值得重视一个重要问题。
其实，在多年之前乃至在行政强制法、国有土地上房屋征收与补偿条例制定过程中，针对我国司法实践中非诉行政执行案件数量远远高于行政诉讼案件、法院行政案件审判权实际上已经被非诉行政案件执行权“喧宾夺主〞现实状况，有学者主张在非诉行政执行领域建立法院审查裁定、政府具体实施裁执别离执行模式。 [10]但是，这类探讨毕竟仅仅停留在学术研究领域，还没有进入法律制度构建阶段。而在没有法律依据前提之下，由法院推进和探索非诉行政执行裁执别离模式，应该说是先天缺乏。强制执行征收补偿决定案件规定第9条“人民法院裁定准予执行，一般由作出征收补偿决定市、县级人民政府组织实施〞规定，与我国行政强制法、立法法等法律存在着诸多不相符合之处，理应引起足够重视。
1.行政强制法没有为裁执别离模式实施提供依据。行政强制法规定了我国非诉行政执行根本制度。其中，第13条规定，“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行，作出行政决定行政机关应当申请人民法院强制执行〞，第53条规定，“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定，没有行政强制执行权行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。〞笔者认为，行政强制法上述规定，不仅没有为法院探索裁执别离模式提供法律依据，而且还明确了行政机关在不拥有法律所赋予行政强制执行权前提之下必须向法院申请强制执行机制。可以说，行政强制法对我国长期存在行政强制执行体制是根本肯定与保存，所不同，是进一步强化了“行政强制执行只能由法律设定〞法治原那么。 [11]
行政强制法〔征求意见稿〕〔第四稿〕曾经根据我国非诉行政执行制度与实践，就申请法院强制执行案件，统一实行审查权与执行实施权合一模式，即审查权和实施权均由法院行使。但2021年6月30日公布行政强制法删除了第四稿中相关规定，对于“裁执合一〞还是“裁执别离〞未作规定。对此，全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国行政强制法〔草案〕〉审议结果报告〔以下简称〈行政强制法〔草案〕〉审议报告解释是：草案四次审议稿第60条规定：“行政机关向人民法院申请强制执行案件，裁定执行，由人民法院执行。〞最高人民法院提出，实践中向人民法院申请强制执行案件，除依照现行体制由法院审查裁定并执行外，还正在探索对有案件原来由行政机关强制执行或者申请人民法院强制执行双轨制，改为均需由行政机关申请人民法院强制执行单轨制；法院审查裁定执行，由行政机关组织实施，建议行政强制法对此予以表达。法律委员会经同最高人民法院、国务院法制办公室研究，考虑到这种执行方式尚在改革探索，草案对具体执行方式可不作规定，为法院探索改革执行方式留有空间。因此，建议删去草案四次审议稿上述规定。 [12]有学者由此认为这就是法律允许法院探索裁执别离模式依据所在，并认为最终公布行政强制法第53条虽规定了行政机关申请法院执行体制，但并未规定法院审查裁定后具体执行方式，之后强制执行征收补偿决定案件规定规定了裁执别离执行模式，正是行政强制法立法原意具体化。 [13]笔者认为，这一观点与职权法定法律原那么不符；无论是法院，还是行政机关，其职权分配与行使都必须有明确法律依据。行政强制法最终未作出明确规定，说明立法对裁执别离执行模式并没有明确肯定。
为什么行政强制法最终没有对非诉行政执行方式进展明确规定？“其最大争议焦点便是有关权力尤其是行政权力与司法权力配置问题。〞 [14]“立法者这种审慎态度，说明了其对行政强制权违法侵害私人合法权益担忧，也反映出行政强制领域所涉及利害关系人复杂性，相关立法须继续‘攻坚’。〞 [15]既然立法还必须继续“攻坚〞，其结果没有出来就不能将其作为法律上最终定论来对待。因此，行政强制法删除了草案〔第四稿〕“行政机关向人民法院申请强制执行案件，裁定执行，由人民法院执行〞内容，并不说明该法律已经授权最高法院甚至地方法院可以对强制执行具体实施进展“自由探索〞。笔者甚至认为，立法不作规定，一是默认了原有非诉行政执行制度延续性和有效性，是维护原有制度稳定性一个举措，尤其是在新模式理论探索与实践准备都不够充分时候；二是便于今后其他法律对具体执行方式根据特殊需要作不同于现行制度具体规定，而并非是对目前申请法院行政强制执行制度实施过程中法院实施裁执别离模式法律授权。
至于“为法院探索改革执行方式留有空间〞，那么是有特指对象。经仔细研读〈行政强制法〔草案〕〉审议报告，笔者发现最高法院提出要探索，是将既可以由行政机关自己强制执行，也可以申请法院强制执行“双轨制〞类型案件， [16]“改为均需由行政机关申请人民法院强制执行单轨制，法院审查裁定执行，由行政机关组织实施〞，其他非诉行政执行那么不属于最高法院探索之列。因此，将这一段话作为最高人民法院对强制执行征收补偿决定案件以及在更广泛范围内实施裁执别离模式法律依据，明显张冠李戴。而在没有明确法律依据情况下，最高人民法院通过司法解释将我国原有非诉强制执行制度中具体职权加以分解，将“司法强拆〞实施权通过司法解释分配给行政机关，不仅不符合法律，也难以在法理上成立。“假设果真由人民法院以司法解释形式对行政强制执行具体实施问题作出安排话，在理论上将会形成一个悖论—司法机关为行政机关设定职权。……由司法解释来作行政强制执行具体制度安排，总起来说是讲不通〞。 [17]
2.行政强制法明确了法院在非诉行政执行中职权与责任。行政强制法不但没有为裁执别离模式实施提供依据，而且还通过一系列规定，明确了法院在非诉行政执行中职权与责任，因此，可以说，这一法律并没有改变我国长期存在非诉行政执行体制。
第一，行政强制法为法院非诉行政执行规定了责任机制。行政强制法第8条第2款规定：“公民、法人及其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害，有权依法要求赔偿。〞同时，第67条也作了相关规定：“人民法院及其工作人员在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围，对直接负责主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。〞从字里行间可以看出，法条规定都是针对“人民法院〞这一特定主体，以及“在强制执行中〞这一特定情形。从这一责任机制确立，可以非常明确地看出行政强制法是将法院作为非诉强制执行主体来对待；否那么，法院在行政强制执行中责任机制确立将丧失根底。
第二，从行政强制法其他规定中也可看出非诉行政执行制度中强制执行权主体为法院。如行政强制法第59条规定：“因情况紧急，为保障公共平安，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。〞第60条规定：“行政机关申请人民法院强制执行，不缴纳申请费。强制执行费用由被执行人承当。人民法院以划拨、拍卖方式强制执行，可以在划拨、拍卖后将强制执行费用扣除。依法拍卖财物，由人民法院委托拍卖机构依照中华人民共和国拍卖法规定办理。划拨存款、汇款以及拍卖和依法处理所得款项应当上缴国库或者划入财政专户，不得以任何形式截留、私分或者变相私分。〞从上述规定可以明显读出“申请法院强制执行制度中强制执行权职权主体为人民法院，而不是行政机关〞含义。上述规定也为“司法实践如果确需建立裁执别离制度，也应该通过修改行政强制法来进展〞定论提供了法律依据。
3．国务院和最高人民法院均不宜对行政强制执行职权作出规定。依据行政强制法第13条、第53条规定，行政强制执行应当由法律设定。司法强制拆迁本质是一种行政强制执行行为，对于该执行制度设定应当符合行政强制法原那么与精神，由法律设定。由于国有土地上房屋征收与补偿条例出台于行政强制法之前，行政强制法公布并实施以后，该条例第28条第1款关于司法强拆内容就应当依照行政强制法第13条、第53条规定执行。
而且，国有土地上房屋征收与补偿条例第28条第1款还与立法法相关规定相抵触。立法法第8条规定：“以下事项只能制定法律：……〔二〕各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院产生、组织和职权……〞可以说，行政强制法第13条规定，是对立法法所确立法律保存原那么在行政强制执行领域具体肯定。应当成认，要求法院履行行政强制执行职责，实际上是给作为司法机关法院配置了一项职权，而作为国务院行政法规国有土地上房屋征收与补偿条例是根本不应具有这一权限。
同样，作为司法机关最高人民法院，也不能够以司法解释形式对法院强制执行作出不同于法律规定，并且为行政机关设定义务。依据立法法第104条第1款“最高人民法院、最高人民检察院作出属于审判、检察工作中具体应用法律解释，应当主要针对具体法律条文，并符合立法目、原那么和原意〞规定，司法解释功能在于对法律某一具体条文在应用中问题进展解释，而不是创制某一个制度。根据立法法第8条规定，最高人民法院并不具有运用司法解释创制或者分解一种行政强制执行职权并对其进展重新分配权力，因为不仅法院或者行政机关非诉强制执行本身属于一种应当由法律设定职权，而且从立法法角度而言，作为市、县人民政府职权，也应当由法律规定。因此，最高人民法院以强制执行征收补偿决定案件规定这类司法解释形式，规定“人民法院裁定准予执行，一般由作出征收补偿决定市、县级人民政府组织实施〞，其实就是在法律之外为政府设定了一项职权，与立法法规定明显不一致。更何况，最高人民法院在此之前已经用连司法解释都不是紧急通知要求各级法院积极探索裁执别离模式，更是与法不符。
因此，从我国行政强制法中难以找出法院探索裁执别离模式法律依据，最高人民法院通过司法解释及司法文件形式为市、县级政府设定非诉行政执行实施职权，也与立法法法律保存原那么规定相违背。因为涉及到行政权与司法权权限分配，只能由全国人大及其常委会以法律形式加以规定。这是我们建立法治国家所应当具有共识。
三、裁执别离模式中“政府实施〞行为纳入行政诉讼受案范围法律障碍
在行政诉讼法修改正程中，有学者对行政强制执行规定提出修改意见，其主要观点是对裁执别离模式从制度角度作出规定，即法院只负责审查非诉行政行为，并在司法审查根底上作出裁定或决定，余下具体强制执行组织实施活动，可交由特定行政机关负责。 [18]然而，新行政诉讼法并没有采纳这一观点。因此，行政强制法对非诉行政执行所作制度安排，仍然是现在和今后法院和行政机关进展非诉行政执行重要依据。
与此相关一个值得探讨重要问题，就是裁执别离模式中“政府实施〞行为是否可诉问题。最高人民法院在强制执行征收补偿决定案件规定公布后发布最高人民法院关于认真贯彻执行〈关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件假设干问题规定〉通知，要求“对被执行人及利害关系人认为强制执行过程中具体行政行为违法而提起行政诉讼或者行政赔偿诉讼，应当依法受理〞。有学者认为，行政机关实施强制拆迁，有利于对强制执行司法监视和事后救济。由于法院对非诉行政执行过程审查不像诉讼案件那样严密，同时在执行过程中还暴露出一些新问题〔如执行范围、执行对象错误等〕，因此，由行政机关实施强制拆迁，法院就可能有余地及时审查和纠正强制执行中发现违法性问题，为当事人提供必要司法救济。而如果由法院直接执行，就可能少了许多发现问题和为被征收人和其他相关人员提供司法救济时机。 [19]依此观点，似乎是由于司法救济方便，而成心将应由法院实施执行行为让给政府实施，从而使该执行行为成为一个“行政行为〞。至于“法院应市、县级人民政府申请经审查作出裁决过程，只是发出一个通行证，而不是接过一根接力棒〞。 [20]因此，如此改革好处之一，就是当事人对“政府实施〞行政行为不服，可以提起行政诉讼，对保障当事人合法权益有利。笔者认为这一观点从探讨角度而言有其积极一面，但在目前尚无明确法律依据前提之下，值得进一步商榷。
1．它与我国长期以来非诉行政执行“司法权论〞或“司法行为论〞不一致。前已述及，长期以来，在非诉行政执行领域，无论是执行裁定权，还是执行实施权，其主体都是法院，一直到裁执别离模式被提出并被实施后。一个很有说服力例证是，南京市中级人民法院于2021年2月28日成立专司行政诉讼案件执行和非诉行政案件执行行政案件执行局，以应对行政强制法和国有土地上房屋征收与补偿条例实施以后“人民法院职能拓展与延伸〞。 [21]与此相适应是，由于非诉行政执行一直由人民法院作为执行主体，权威学术观点也一直将这项行政强制执行权视为是一种司法权，或者司法程序中制度，如“广义行政强制执行那么包括人民法院依行政机关申请，强制执行行政机关决定。人民法院实施强制执行属于司法强制执行，是司法程序中一种制度〞， [22]“强制执行行为在行政机关依法自行强制执行时，当然可以称为行政行为或具体行政行为，但在申请人民法院强制执行，经法院审查同意，下令强制执行时，它就是司法强制，不应再称为行政行为或具体行政行为〞。 [23]这种观点正是当时我国非诉行政执行制度中法院裁执合一状况在理论上一种现实反映，而“法院裁定、政府实施〞裁执别离模式那么是对非诉行政执行体制重大改变。权威学者目前也积极主张采取裁执别离模式，并对政府实施行为性质展开分析，“根据裁执别离原那么，对于行政决定强制执行操作，可以仍由行政机关承当，毕竟从实质上说，具体实施是一种行政行为〞。 [24]从学术角度而言，这样探讨很有意义，但其毕竟是一种学术探讨，并没有制度上约束力。况且，从认为法院非诉执行是一种司法行为到可以将其中执行实施行为分解为政府行政行为，其中跨度太大。不但在理论上缺乏足够论证和研究，更没有在制度上最终获得确认。因此，将其纳入行政诉讼范围尚为时过早。
2．将非诉行政执行权进展分解没有法律依据，从而也决定了将“政府实施〞行为纳入行政诉讼受案范围没有依据。裁执别离模式理论依据是将强制执行权分为强制执行裁决权和实施权两局部。其中，强制执行裁决权属于司法性质判断，由人民法院行使，而实施权不涉及判断问题，应交由行政机关行使。“政府组织实施行为系执行征收补偿决定具体行政行为。……通过法院作出是‘准予’或者‘不准予’执行征收补偿决定裁定形式来看，法院依申请进展非诉审查后只是进一步肯定征收补偿决定强制执行效力，因此，政府组织实施行为和一般具体行政行为无异。如果被征收人认为政府组织实施执行行为侵害其合法权益，仍然可以向人民法院提起行政诉讼或者国家赔偿请求。〞 [25]我们姑且不管这种将行政强制执行权进展分解仅仅是由最高人民法院通过司法解释所推行探索性行为，至今也没有法律依据作为支撑，单是从政府实施行为本身来看，其毕竟是以法院对根底行政行为已经审查后裁定为前提，将其与直接依据法律、法规作出行政行为同等对待，在法理上难以讲通。如果将没有法律依据，仅仅由司法解释作为依据“行政行为〞纳入行政诉讼范围，无论是政府还是法院都会处于非常为难境地。试想，如果法院经过行政诉讼审理结果与法院准予执行裁定不一致，将如何处理？如果当事人以法院准予执行裁定违法而对政府实施行为提起行政诉讼，法院是否受理？如果受理又将如何审判？法院审查依据是之前法院自己裁定，还是法律、法规？如果是法律、法规，它们在哪里？这些问题都是非常现实法律问题，在没有充分理论论证乃至制度建立之前，就说可以被提起行政诉讼，而且还被付诸实践， [26]笔者认为不够慎重。而且，将法院裁定仅仅视为一种“许可〞或“通行证〞，同样没有相应法律依据作为支撑，就目前而言，充其量是一种探讨性质观点。
3．将“政府实施〞行为纳入行政诉讼，缺乏司法审查标准和要素。一个行政行为所涉及职权、事实、程序等方面问题，我们称之为“审查要素〞；而对该方面是否合法审查依据和尺度，称为“审查标准〞。“审查要素〞和“审查标准〞是从法院角度来说，从行政行为合法要件角度来说，也可以分别称为“合法要素〞和“合法标准〞。 [27]依据司法审查标准要求，裁执别离中政府实施行为如果可以被提起行政诉讼，根据行政诉讼法审查标准，是主要证据是否充分、适用法律法规是否正确、是否违反法定程序、是否超越职权、是否滥用职权、是否明显不当。但法院要完成这样司法审查，其前提是法律首先要对这一类行政行为确定它合法标准。如对于行政处分行为，行政处分法以及其他涉及到行政处分行为法律、法规和规章在相应立法中都确定了其合法标准，这样法院在行政诉讼中就具有了明确审查标准。如果将裁执别离模式中政府实施行为起诉到法院，法院将如何审查政府这一行为职权依据？难道仅仅根据最高人民法院司法解释或者法院准予执行裁定？同样，对于政府实施行为，至今没有任何程序规那么，法院又如何判断其程序合法性？因此，对于政府来说，其所实施强制执行行为没有合法行为标准；而对于实施司法审查法院来说，其缺乏审查标准。如果没有法定标准，法院将如何进展行政行为合法性审查？所以，目前谈论裁执别离中政府实施行为是一种可以被提起行政诉讼行政行为，确实因缺乏前提条件而显得不够成熟。
由此可见，将裁执别离模式中政府实施行为纳入行政诉讼范围，从目前实践来说仅仅是法院“一厢情愿〞，并没有明确法律依据。正因为如此，新行政诉讼法第12条第2项受案范围中“行政强制执行，仅指行政机关强制执行，不包括法院非诉强制执行〞，应当说是明智和慎重之举。
四、建立非诉行政执行裁执别离制度法治化路径
虽然本文主要观点认为，在我国目前体制之下，最高人民法院作为司法机关根本无权对非诉强制执行体制和职权进展改变，裁执别离模式实施缺乏相应法律依据。但假设从这一模式现实需要和制度创新角度而言，提出这样探索还是具有积极意义。只不过我认为其标准主体应该是全国人大常委会，而不是法院。因此，应当依照法律途径去实现这一改革。
〔一〕非诉行政执行裁执别离模式客观评价
1．司法强拆确实使法院陷入困境。国有土地上房屋征收与补偿条例第28条第1款所确定“司法强拆〞模式实施以后，确实给法院正常工作带来了一定冲击，“让本来应当居间裁判法院具体实施行政性质强制执行，很有可能会把行政强制拆迁所引发争议、矛盾和利益冲突转移到法院，法院作为权利救济最后一道屏障地位和作用便难免受到质疑，司法权威亦将难以维护。并且，申请人民法院强制执行，在人民法院裁定予以执行情况下，由人民法院负责行政强制执行具体实施，在业务量上将大大增加法院压力，使得法院不堪重负……这一制度架构使得全国各级人民法院处于极其被动难堪境地〞。 [28]这一评价非常中肯。房屋拆迁直接影响到被拆迁人重大利益，又与地方政府政绩、财政收入等严密相连，具有矛盾冲突剧烈、化解难度较大、不当干预突出、群体抵抗普遍等特点，这对于法院来说确实是一道难题。最高人民法院自2021年9月发布标准“司法强拆〞紧急通知后不到1年，2021年6月又再次发布最高人民法院关于严格执行法律法规和司法解释依法妥善办理征收拆迁案件通知，该通知指出“今春以来，一些地区违法征收拆迁恶性事件又屡有发生，并呈上升势头〞，要求各级人民法院“严把立案、审查、执行关，切实表达‘裁执别离’原那么，不得与地方政府搞联合执行、委托执行〞，由此可见法院受“司法强拆〞困扰程度之严重！
2．由法院实施强制拆迁乃至其他执行确实不符合其应有法律定位。“司法强拆〞模式确定，事实上造成了大局部拆迁矛盾与风险不断转移给了法院，将本应为中立者法院推向了剧烈对抗、锋利矛盾一线；在多重阻力和冲突下，法院可能或者已经承当了难以想象拆迁压力。而依据宪法，法院是国家审判机关，主要承当是审判职能，法院执行相对而言只是附带性权力，其并不属于法院主要职权。同时，司法权威也主要是通过审判职能来实现，而不是通过强制执行行政机关行政行为甚至通过“司法强拆〞来实现。因此，当强制拆迁执行案件大量涌入法院时，法院力不从心确在情理之中。从这一点而言，国有土地上房屋征收与补偿条例规定“司法强拆〞既不够科学，也不够合法，甚至也不合情理。当然，该条例这一规定，一方面是基于实现房屋拆迁领域公平正义良好初衷，另一方面也是我国长期以来行政强制执行制度“以申请法院执行为主，以行政机关自己执行为辅〞体制影响结果。实际上法院在这样困难情况下，也难以真正实现其应有司法审判功能。进一步而言，假设由法院来组织实施行政机关所作行政决定，实际上是变相将法院转变为行政机关最大执行机构，这不仅不符合宪法对于法院职能定位，也有悖于法律〔尤其是包括行政诉讼法在内各种诉讼法〕对其职权赋予。根据最高人民法院统计，近几年来，全国法院每年受理申请非诉行政执行案件在30万件以上，是行政诉讼案件好几倍。 [29]从这一角度来说，裁执别离模式提出，对于从宪法和法律角度准确确定法院应有审判者地位，保持法院以裁判权为主是有积极意义。
因此，笔者并不反对在非诉行政执行领域积极探索裁执别离强制执行模式，相反认为这对于创新我国非诉行政执行制度有一定积极意义。然而，这一模式或者说制度应当如何创立，尤其是其构建与实施如何在法律框架内进展，那么是值得研究一个重要问题。
〔二〕非诉行政执行裁执别离模式确立应当循法而行
笔者认为，非诉行政执行领域裁执别离模式建立，应当在法律框架内实行。笔者在前面论述中已经说明，无论是强制执行裁定权，还是实施权，都属于强制执行权范畴。依据行政强制法第13条第1款“行政强制执行由法律设定〞以及立法法第8条关于人民政府职权“只能制定法律〞规定，应当通过制定或者修改相应法律来解决非诉行政执行领域裁执别离模式制度建构问题。通过这一建构，实现对非诉行政执行裁执别离模式法律规制。
1．必须完善裁执别离模式法律依据。笔者之所以在前面论述中对最高人民法院主导非诉行政执行裁执别离模式有不同意见，关键在于其在没有任何法律依据前提下就付诸实践，违背了司法权和行政权都必须有明确法律依据原那么；而且在法律依据阙如情况下还规定其中“政府实施〞行为可以被提起行政诉讼，这一举措是不够慎重和严肃。裁执别离模式提出与实施毕竟是对我国长期以来行政强制执行制度一个重大改变，其不能由司法机关一锤定音，而应当根据行政强制法规定，由法律来确定。虽然最高人民法院在起草法院强制执行征收补偿决定案件规定时，“其间屡次征求全国人大常委会法工委、国务院法制办、本院内设部门和下级法院意见，得到了各有关部门大力支持和帮助〞， [30]同时，这一司法解释也已经依据各级人民代表大会常务委员会监视法第31条关于“最高人民法院、最高人民检察院作出属于审判、检察工作中具体应用法律解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案〞规定，履行了备案手续，但是其毕竟“属于审判工作中具体应用法律解释〞，并不具备在法律之外或者法律没有明文规定情形下分配行政职权职能。因此，目前当务之急，是尽快通过法律依据完善使裁执别离模式符合行政强制法第13条第1款“行政强制执行由法律设定〞以及立法法第8条关于人民政府职权“只能制定法律〞规定。
2．如果要将非诉行政执行权分为裁定权与实施权，也应当由法律决定，不能由司法机关决定。笔者建议，应当由全国人大常委会为主导，引导行政法学界专家学者以及司法机关法官等对政府实施行为法律性质进展充分讨论和论证，在充分研究和论证根底上形成相应立法征求意见稿，在向社会征求意见根底上形成立法草案，供全国人大常委会审议。法律可以规定强制执行裁定权和实施权别离，并且裁定权属于司法权，由人民法院行使；而强制执行实施权属于行政权，由行政机关行使，那么应当根据法律规定进展。可以说，在法律制度中明确司法裁定行为与政府实施行为法律性质是保证这一制度顺利实施重要环节。
3．可以通过渐进方式逐步实现非诉行政执行裁执别离。笔者认为，裁执别离模式逐步实现，可以从三个方面推进。〔1〕在目前状态下，鉴于最高人民法院已经在法院强制执行征收补偿决定案件规定第9条规定了“人民法院裁定准予执行，一般由作出征收补偿决定市、县级人民政府组织实施〞，而且已经付诸实施，因此，建议全国人大常委会在充分讨论和论证根底上，根据立法法第9条关于“本法第8条规定事项尚未制定法律，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中局部事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利剥夺和限制人身自由行政强制措施和处分、司法制度等事项除外〞规定，授权国务院修改国有土地上房屋征收与补偿条例，对国有土地上征收补偿领域裁执别离模式中政府实施行为作出规定，以明确市、县政府对法院裁定进展具体实施职权与程序，以解决实践中其没有法律依据燃眉之急。其授权以及授权以后实施要求必须符合2021 年3月15日经修改后增加立法法第10条、第12条规定。〔2〕全国人大常委会授权国务院修改国有土地上房屋征收与补偿条例明确政府实施行为规定在国有土地上征收补偿领域实施一段时间后，依照立法法第10条第2款关于“授权期限不得超过五年〞规定，在授权期限届满后，如果认为在国有土地上房屋征收补偿领域要继续实施裁执别离模式，应当依据立法法第11条关于“授权立法事项，经过实践检验，制定法律条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律〞规定，制定国有土地上房屋征收与补偿法，从而使法院和政府机关在国有土地上房屋征收与补偿领域实施裁执别离模式有明确法律依据。〔3〕如果全国人大常委会认为还必须在国有土地上房屋征收补偿领域之外其他领域继续推广裁执别离模式，那么应当通过修改行政强制法第五章“申请人民法院强制执行〞局部，来实现非诉行政执行裁执别离模式在较广泛范围内得到法律明确确立问题。
4．法律应当细化非诉行政执行裁执别离模式合法标准。在对裁执别离模式进展立法标准过程中，应当通过细化其合法标准方式来进展。尤其是对政府实施行为，应当明确其主体资格、职权依据、程序依据、实施标准等。由于裁执别离模式是最高人民法院通过司法解释确立一种探索性质实践，根据其“一般由作出征收补偿决定市、县级人民政府组织实施〞规定无法确定准确实施行为合法标准，必须通过具体法律来规定。〔1〕明确政府实施行为主体与职权。由谁实施、在什么权限范围内实施，是政府实施行为合法首要问题。以国有土地上房屋征收补偿为例，如果继续由市、县人民政府作为实施主体，那么对其权限范围应当作明确规定。〔2〕明确政府实施行为法定程序。目前，对政府实施法院执行裁定终究依照什么样程序进展，并没有任何法律规定。如果按照行政强制法第四章所规定“行政机关强制执行程序〞进展，那么明显属于错误选择。因此，对于政府实施行为方式、方法、顺序与步骤程序规那么，法律应当作出明确规定，以防止政府在程序方面缺乏规那么而导致行为恣意。〔3〕明确政府实施行为实施标准，防止由于政府行为违法与不当对公民权利侵犯。确定合法标准对于依法标准非诉行政执行裁执别离意义重大。因为“对行政机关缺乏真正意义上制定法控制，会使公民失去用以对抗行政权滥用有效保障；立法机关无法对所有行政行为实施持续监视；法院在缺少具有引导作用立法指令情况下，就没有可以用来衡</p>