主合同无效担保合同的效力问题.doc

主合同无效担保合同的效力问题
主合同无效担保合同效力问题

1、《物权法》 第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定除外。
　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错，应当根据其过错各自承担相应民事责任。2、《担保法》 第五条　担保合同是主合同从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定，按照约定。
　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错，应当根据其过错各自承担相应民事责任。3、《担保法解释》　第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错，担保人不承担民事责任；担保人有过错，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分三分之一。二、对上述法律规定理解1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”条款？2、“主合同无效而担保合同继续有效”条款如果可以成立生效，是否违反物权法“法律另有规定除外”规定？3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定法律另有规定情形？三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”法律效力
　 甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同效力独立于被担保借款合同。借款合同无效并不影响本合同效力”，后甲、乙企业之间借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点： 　　观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应民事责任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同存在和生效为存在前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同丙企业与甲企业之间担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任；二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立、非从属性担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响；三、依据担保法司法解释第八条规定，主合同无效导致担保合同无效，视担保人有无过错，分别承担不同民事责任，即担保人无过错，担保人不承担责任；担保人有过错，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分三分之一。 　　观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任，理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同效力与主合同效力之间关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确约定担保合同效力不受主合同效力影响，担保合同不因主合同无效而无效。这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以肯定。因此，在主合同无效情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、《中华人民共和国民法典》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容自由，因此应当充分尊重当事人享有合同自由及意志自由。具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同效力不受主合同效力影响，故在主合同无效情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。 　　之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定，按照约定”不同理解密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款真实意思才是根本。 　　从文义解释角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间从属关系。后半句以“担保合同另有约定”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定？有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属关系约定，即确认主合同效力与担保合同效力不具有从属关系，两合同效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。但是，若仅作此理解，则“另有约定”概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响两个合同，两合同之间存在内在关联性得不到体现。因此，又有学者从限制性解释角度出发，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生责任承担担保责任约定。这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性忽略。 　　综合考虑以上两种解释，我认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”真实意思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担责任承担担保责任。担保人对主合同债权担保与对债务人因主合同无效而应承担责任担保是两种不同责任，前者是对主合同债务人履行债务担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任担保。在主合同无效情况下，前者因担保合同无效而无效；后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应责任。换言之，在主合同无效情况下，主合同债权人与债务人之间债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负责任展开，此时若存在债务人应履行债务，则应为债务人因主合同无效而应承担责任。因此，对主合同与担保合同之间效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定情况下，担保合同效力才具有独立性，可以不因主合同无效而无效。因为，此时担保合同所针对恰恰是主合同无效后担保责任，对其法律效力认定自然不受主合同无效影响。从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效情况下，担保人对债务人因主合同无效而产生责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。因为在通常情况下（除非上述提到明确约定才使得担保合同具有独立性），担保合同是一种从合同，它以主合同存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。 　　基于以上分析，我认为，由于丙企业仅与甲企业约定“担保合同效力独立于被担保借款合同。借款合同无效并不影响本合同效力”，而未明确约定担保人对债务人因主合同无效而产生责任承担担保责任，故这种约定是无效，丙企业与甲企业之间担保合同，因主合同无效而无效，至于丙企业责任，则根据担保法司法解释第八条规定，视丙企业有否过错，承担相应民事责任。反之，如果本案中担保合同规定了担保人对债务人因主合同无效而产生责任承担担保责任，则不论丙企业有否过错，均应依照此约定承担担保责任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再适用。四、从法理对担保法第五条和物权法第一百七十二条分析无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都明确强调：担保合同是主合同从合同，主合同无效，担保合同无效。该规定内容系担保权从属性之体现，而从属性规则可谓担保法律制度奠基性规则；若无从属性规则支撑，我国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌。其中，担保法第五条第一款但书关于“担保合同另有约定，按照约定”规定，被理论界和实务界视为允许约定独立担保重要法律依据，特别是该但书规定在担保法总则部分，故独立担保在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物权。而物权法第一百七十二条第一款但书则规定：“但法律另有规定除外。”正是两者但书之规定，成为两法重要区别之一，并表明两法对独立担保立场。 　　欲解明独立担保，需先阐释担保权从属性规则。通常而言，担保权从属性体现有三：其一，发生上从属性，即担保权以被担保债权发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无效或撤销。其二，处分上从属性。担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权担保”。其三，消灭上从属性，即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦随之相应地消灭。三种实体上从属性又引发担保人在抗辩上从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期，则担保人可行使相应免责抗辩权；此外，一般保证人还独享先诉抗辩权。在担保实务及审判实践中，虽然独立担保常以“见单即付担保”、“见索即付担保”、“无条件或不可撤销担保”、“放弃一切抗辩权担保”乃至“备用信用证”等形式出现，但只有依担保权从属性规则考察独立担保，方能准确界定独立担保。独立性担保与从属性担保相对应，实质在于否定担保权从属性，故独立担保通常被视为对传统担保制度彻底“颠覆”，独立担保人责任亦因此而变得异常严厉并呈现出两个特性：第一，不能适用传统担保法律中为担保人提供各种保护措施，诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人免责规定。第二，从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而享有免责抗辩权，以及一般保证人独有先诉抗辩权等，独立担保人皆不能行使。 　　由于独立担保颠覆了经典担保权从属性规则并由此产生异常严厉之担保责任，因此实务界对其适用范围存在巨大争议。该争议既激烈地体现在担保法解释论证过程中，也出现在物权法制订过程中。否定观点认为，担保法第五条第一款但书立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动，否则将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。肯定观点认为，独立担保已为两大法系判例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度两大支柱；担保法第五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中，基于契约自由原则，应允许在国内市场中适用。考虑到独立担保责任异常严厉性，以及该制度在适用过程中易生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律体系之基础，全国人大法工委和最高人民法院在担保法解释论证过程态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用。但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致实务中仍然存在争论。为此，最高人民法院通过（1998）经终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”终审判决，第一次表明否定独立保证在国内适用立场。但该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保效力。物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中明确规定“但法律另有规定除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权立法态度。至此，对于独立担保适用范围，立法和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。 　　需要探讨是，若当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任呢？笔者认为，应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处理：第一，在主债权合同无效情形下，应按照担保法第五条第一款和物权法第一百九十二条第一款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”之规定，认定独立担保合同无效，并根据担保法解释第七条和第八条之规定，判令担保人承担相应缔约过失责任。第二，在主债权合同有效场合，应运用民法关于“无效民事法律行为效力转换”之原理，通过“裁判解释转换”方法，否定担保合同独立性效力，并将其转换为有效从属性担保合同。即若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效从属性连带保证；若约定独立担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效从属性担保物权。之所以如此，理由有三：其一，法律行为制度是实现私法自治工具，虽然对无效民事行为规定属于国家对私法自治正当干预，但传统民法一方面基于社会公益之考虑而将一部分民事行为归入无效，但另一方面又设计出诸如效力转换规则、区分隔离规则、事后补正规则等无效民事行为复活制度。这一系列辨证精密民法制度设计表明：传统民法虽不放弃私法自治中国家干预，却仍尽可能地将法律行为制度起点和终点置于私法自治理念，尽量使民事行为有效，以贯彻当事人真实意思表示。就国内市场约定独立担保而言，其不属于违反公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制之情形，法律禁止约定独立担保之目，在于维护传统担保法之从属性规则。因此只要否定担保独立性而承认其从属性，即符合法律之目，从而为无效独立担保向有效从属性担保转换奠定立法论上基础。在主债权合同有效场合，若人民法院强行认定独立担保为绝对无效并判令担保人承担缔约过失责任，不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担保责任真实意思表示和合同预期，而且在一定程度上违反了从属性规则制度目。 此外，彻底否定独立担保效力，还容易促使担保人在信誓旦旦地表明愿意承担独立担保责任后，又背信弃义地主张独立担保无效而承担较少缔约过失责任，显然不利于维护社会诚信和公平正义理念。其二，若不采用转换方式，则独立担保被认定无效后，当事人若想实现其担保之初衷，必须再次协商重新缔结担保合同。无疑，这种重新再来做法明显违背节省交易费用经济效益理念。其三，保护交易安全已成为现代民法重要价值取向，无效独立担保有效转换，不失为一种体现维护交易安全价值、贯彻社会本位理念良好方法。此外，尽管物权法基于物权法定原则而禁止当事人约定独立物保，但上述转换无疑可以极大地缓解契约自由原则与物权法定主义之间紧张关系。 五、初步结论性意见：根据上述分析，司法实践一旦认定主合同无效，则往往认定担保合同无效，即使担保合同里有类似“主合同无效而担保合同继续有效”约定条款，也不能确保担保合同当然有效。而根据上述分析，双方可以在担保合同中约定担保人对无效合同后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生责任承担担保责任约定。但是上述分析并非权威分析，并且在担保合同无效情况下这种约定是否有效也很难保证。结合海泰集团《天津新技术产业园区企业帮扶专项资金实施细则》，若走借款合同和股权质押合同放款方式，需要对借款合同和股权质押合同进行条款上最优涉及，最大程度降低风险。