资源描述
1Z301010 建设工程法律体系
1. 三个重要概念
法体系:一种国家现行各个部门法构成整体
法律部门:依照一定原则、原则所制定同类法律规范总称
国内法律体系:以宪法为统帅,以宪法有关法、民法商法等各种法律部门法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等各种层次法律规范构成中华人民共和国特色社会主义法律体系。
部门
调节关系
涉及重要法律
1
宪法及宪法有关法
政治制度、社会制度
宪法,再加6个有关法(3个组织法,1个选举法,1个国籍法,1个区域自治法)
2
民法商法(民商合一原则,商法被以为是民法一某些)
■ 三类主体间(平等主体)
☆ 公民间
☆ 法人间
☆ 公民与法人间
■ 两类关系
☆ 财产关系
☆ 人身关系
民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法
3
行政法
■ 行政主体与三类主体
☆ 行政相对人
☆ 行政法制监督主体
☆ 行政主体内部
■ 四种关系
☆ 行政管理关系
☆ 行政法制监督关系
☆ 行政救济关系
☆ 内部行政关系
行政惩罚法、行政复议法、行政允许法、环境影响评价法、都市房地产管理法、城乡规划法、建筑法
4
经济法
调节经济关系
记录法、土地管理法、原则化法、税收征收管理法、预算法、审计法、节约能源法、政府采购法、反垄断法
5
社会法
劳动关系
社会保障关系
社会福利关系
残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、安全生产法、劳动合同法
6
刑法
犯罪和刑罚
刑法
7
诉讼与非诉讼程序法
法律流程
三大诉讼法:民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法
一种非诉讼法:仲裁法
3. 法形式(7类)
法形式是指法律创制方式和外部体现形式。
国内法形式(制定法形式,共七类)
制定单位
名称
法律地位
宪法
人大
《宪法》
国家主线大法,具备最高法律地位和效力
法律
人大(基本法律)
人大常委会(普通法律)
《XX法》
特例:民法通则
国家主权事项
各级人大、政府、法院、检察院产生、组织和职权
民族自治、特别行政区、基层群众自治制度
犯罪和刑罚
对公民政治权利剥夺、限制人身自由强制办法和惩罚
对非国有财产征收
民事基本制度
基本经济制度
诉讼和仲裁制度
其他
行政法规
国务院
《XX条例》
为执行法律规定需要制定事项
宪法规定国务院行政管理职权事项
地方性法规、自治条例和单行条例
地方人大及常委会
《XX地方XX条例》
为执行法律、行政法规规定,需要依照本区实际状况作出规定
属于地方性事务
部门规章
部门规章－国务院各部委
《XX办法、规定、实行细则》
多部门可联合制定
地方规章
省级和较大市级人民政府
《XX地XX办法、规定、实行细则》
4. 法效力层级
(1)宪法至上
(2)上位法优于下位法
(3)特别法优于普通法
(4)新法优于旧法
5. 需要由关于机关裁决合用特殊状况
■ 法律之间新普通规定与旧特别规定不一致,由人大常委员裁决(注意不是国务院)■ 行政法规之间新普通规定与旧特别规定不一致,由国务院裁决
■ 地方性法规、规章不一致时
☆ 同一机关制定新普通规定与旧特别规定不一致时,由制定机关裁决
☆ 地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致,由国务院提出意见。国务院以为应当合用地方性法规,应当合用地方性法规;国务院以为应当合用部门规章,应当提请人民代表大会常务委员会裁决
☆ 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致时,由国务院裁决
6. 备案和审查
☆ 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,在发布后30日内报关于机关备案
■ 如发现行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律抵触时审查规定
☆ 国务院、军委、高法、高检,省级人大常委会,可向人大常委会书面提出进行审查规定,由常委会工作机构分送关于专门委员会进行审查,提出意见
☆ 其他国家机关、社会团队、企事业、公民,可向人大常委会书面提出审查建议,由常委会工作机构进行研究,决定与否审查
■ 解决
☆ 直接由人大专门委员会向制定机关提出书面审查意见
☆ 也可由法律委员会与专门委员会召开联合审查会议,制定机关到会阐明,再向制定机关提出书面审查意见
☆ 制定机关应在两个月内提出与否修改意见,并向法律委员会和专门委员会反馈
☆ 如制定机构不予修改,可向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销议案,由委员长会议决定与否提请常委会会议审议决定
7. 建设法
定义:调节国家行政管理机关、法人、法人以外其她组织、公民在建设活动中产生社会关系法律规范总称。重要涉及建设法律和建设行政法规两大类
■ 建设民事商事法律关系特点
☆ 关于民商事权利和义务关系
☆ 是平等主体之间关系
☆ 重要是财产关系,人身关系较少
☆ 重要体现补偿性和财产性,重要不是惩罚性和非财产性
1Z301020 建设工程法人制度
1. 法人概念与条件
■ 概念
☆ 具备民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务组织
■ 法人4条件
☆ 依法成立 ☆ 有必要财产或经费 ☆ 有名称、组织机构和场合 ☆ 独立承担民事责任
2. 法人分类其他组织
■ 分类
☆ 公司法人:以赚钱为目
☆ 非公司法人:不以赚钱为目,分为行政法人、事业法人和社团法人三类
■ 法人资格获得(两种状况)
☆ 成立之日获得:行政法人,不需要办理登记事业法人和社团法人
☆ 核准登记后获得:公司法人和需要办理法人登记事业法人和社团法人
3. 法人在建设工程中地位和作用
■ 法人地位
☆ 法人在建设工程中地位体当前其具备民事权利能力和民事行为能力
■ 法人作用
☆ 法人是建设工程中基本主体
☆ 确立了建设领域国有公司所有权和经营权分离
4. 公司法人与项目经理部法律关系
■ 项目经理部概念和设立
☆ 项目经理部不具备法人资格,是施工公司依照建设项目而组建非常设下属机构
■ 项目经理地位
☆ 是一种施工公司内部岗位职务
■ 法律关系
☆ 项目经理与施工单位之间是委托代理关系
☆ 项目部不具备法人资格,因此无法独立承担民事责任
☆ 项目经理部行为法律后果由公司法人承担
1Z301030 建设工程代理制度
1. 代理概念
☆ 指代理人在被授予代理权限范畴内,以被代理人名义与第三人实行法律行为,行为后果由被代理人承受法律制度
■ 三方当事人
☆ 被代理人 ☆代理人 ☆代理关系所涉及第三人
2. 代理法律特性
■ 代理人必要在代理权限范畴内实行代理行为
☆ 在代理权限范畴内,代理人有独立进行意思表达权利
■ 代理人应当以被代理人名义实行代理行为(如招标代理发公示)
■ 代理行为必要是具备法律意义行为
■ 代理行业法律后果归属于被代理人
3. 代理种类(三种)
■ 委托代理－依照被代理人授权而产生代理
■ 法定代理－依照法律直接规定而产生
■ 指定代理－依照人民法院或关于单位指定而产生
4. 建设工程代理行为设立
■ 不得委托代理活动
☆ 依照法律规定或双方当事人商定,应当由本人实行民事法律行为,不得代理
☆ 建设工程承包活动不得委托代理(不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包)
■ 必要获得法定资格方可从事代理行为(如招标代理机构必要具备资质)
☆ 获得资质三条件
▲ 有营业场合和资金(有钱)
▲ 有专业技术力量(有技术)
▲ 有可作为评标委员会成员技术、经济方面专家(有评标专家)
☆ 招标资质认定级别
▲ 国务院或省级(这是非常高规定)
■ 委托代理责任
☆ 书面授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限,并由委托人签名或者盖章
☆ 委托书授权不明,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任
5. 代理行为终结
■ 普通民事委托代理行为终结条件
(1)代理期满或完毕 (2)取消代理关系 (3)代理人死亡(被代理人死亡不终结代理关系)
(4)代理人丧失民事行为能力 (5)一方或两方机构终结
■ 建设工程代理行为终结(1、2、5三种)
☆ 代理期间届满或代理事项完毕
☆ 被代理人取消委托或者代理人辞去委托(均不必征得对方批准,告知对方即可,但要承担补偿责任)
☆ 作为被代理人或者代理人法人终结
■ 法定代理或指定代理终结
☆ 被代理人获得或恢复民事行为能力
☆ 被代理人或代理人死亡
☆ 代理人丧失民事行为能力
☆ 指定代理人民法院或指定单位取消指定
☆ 被代理人与代理人之间监护关系消灭
6. 代理法律责任
■ 转托她人代理应当事先获得被代理人批准
☆ 转托她人代理应事先征得被代理人批准,或在事后及时告知被代理人
☆ 如被代理人不批准,由代理人对自己转托行为负民事责任
☆ 但紧急状况下为了保护被代理人利益特殊状况除外
7. 无权代理
■ 概念
☆ 行为人不具备代理权,但以她人名义与第三人进行法律行为
■ 体现形式:☆自始未经授权 ☆超越代理权 ☆代理权已终结
■ 后果
☆ 被代理人予以追认,则转化为有权代理
☆ 被代理人不予追认,则为无权代理,责任由无权代理人承担
☆ 本人懂得她人以本人名义实行民事行为而不作否认表达,视为批准代理
8. 表见代理－实质是无权代理
■ 概念
☆ 虽无代理权,但表面上足以使人相信有代理权行为
■ 表见代理三要件
☆ 须存在足以使相对人相信行为人具备代理权事实或理由(表见)
☆ 行为人本人存在过错
☆ 相对人为善意－相对人懂得行为人没有代理权却与之实行法律行为,代理行为无效(相对人恶意)
■ 表见代理后果
☆ 该代理行为有效,重要是为了保护善意相对人合法权益
☆ 被代理人在承担表见代理行为责任后,可向无权代理人追偿
9. 特殊状况代理责任承担
■ 委托书授权不明确－被代理人承担责任,代理人连带责任
■ 代理人不履行职责－由代理人承担责任
■ 代理人和第三人串通,损害被代理人利益,由代理人和第三人负连带责任
■ 第三人懂得行为人没有代理权还与行为人实行民事行为给她人导致损害,由第三人和行为人负连带责任
■ 代理违法双方懂得,由被代理人与代理人负连带责任
1Z301040 建设工程物权制度
1. 物权概念与特性
物权涉及所有权、用益物权和担保物权三大类
☆ 物权主体:法人、法人以外其她组织、自然人三大类
☆ 物权客体:不动产和动产两大类
■ 物权特性
☆ 物权是支配权
☆ 物权是绝对权
☆ 物权是财产权
☆ 物权具备排她性:一物一权
2. 物权种类(三类)
■ 所有权－对自己物享有占有权、使用权、收益权、处分权。
■ 用益物权－对她人物享有占有权、使用权、收益权。涉及土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。
■ 担保物权(抵押权+质权+留置权)
3. 土地所有权
■ 国家或农民集体依法对归其所有土地所享有具备支配性和绝对性权利
■ 国家所有土地所有权由国务院代表国家行使
■ 农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营,耕地承包经营期30年
■ 在土地承包经营期限内,对承包土地进行调节,必要经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表批准,并报乡(镇)人民政府或县级农业部门批准
■ 国家实行土地用途管制,土地用途分为农用地、建设用地和未运用地三大类,严格限制用途转用
■ 都市市区土地属国家所有,农村和都市郊区土地,宅基地、自留地、自留山属农民集体所有
4. 建设用地使用权
☆ 建设用地使用权只存在于国家土地上
☆ 获得建设用地使用权,享有占有、使用、收益权利
■ 建设用地使用权设立
☆ 建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立
☆ 可采用出让或划拨两种方式
☆ 设立后应申请登记,建设用地使用权自登记时设立
■ 建设用地使用权流转、续期和消灭
☆ 当事人应采用书面形式订立合同,期限不得超过建设用地使用权剩余年限
☆ 应向登记机关申请变更登记
☆ 附着其上建筑物等一并处分
住宅建设用地期限届满,自动续期;非住宅建设用地期限届满,依照法律规定
■ 建设用地使用权消灭
☆ 应及时办理注销登记,登记机构收回建设用地使用权证书
5. 地役权
■ 概念(典型案例,在她人土地上通行权利就是一种地役权)
☆ 为使用自己不动产便利或提高其效益而按照合同商定运用她人不动产权利
☆ 她人不动产为供役地
☆ 自己不动产为需役地
■ 性质是按照当事人商定一种用益物权
■ 地役权设立－书面地役权合同
☆ 当事人名称和住所
☆ 供役地和需役地位置
☆ 运用目和办法
☆ 运用期限
☆ 费用及其支付方式
☆ 解决争议方式
■ 地役权生效
☆ 合同生效时设立,非强制规定登记
☆ 注意建设用地使用权必要登记后生效,是强制
☆ 土地上已有用益物权,未经用益物权人批准,土地所有权人不得设立地役权
■ 地役权变动
☆ 需役地及需役地用益物权转让时,受让人同步享有地役权
☆ 供役地及供役地用益物权转让时,地役权对受让人具备约束力
6. 不动产物权设立、变更、转让和消灭
■ 普通规定
☆ 不动产物权效力,自记载于登记簿时生效
☆ 未经登记不发生效力,但法律另有规定除外
☆ 属于国家所有自然资源,所有权可不登记
☆ 不动产登记,由不动产所在地登记机构办理
■ 不动产登记与合同效力关系
☆ 普通状况下,自合同成立时生效,未办理物权登记不影响合同效力(买卖合同不需要登记)☆ 但法律规定或合同有商定,必要按其规定或商定(如抵押必要登记生效)
7. 动产物权设立和转让
■ 动产物权以占有和交付为公示手段
■ 动产物权设立和转让,自交付时发生效力
■ 但特殊状况下,也需要登记,否则不得对抗善意第三人
8. 物权保护(六种)
■ 物权纠纷解决途径:和解、调解、仲裁、诉讼
■ 物权保护方式(5类民事责任方式)
☆ 祈求确认权利
☆ 祈求返还原物
☆ 祈求排除妨害或消除危险
☆ 祈求修理、重作、更换或恢复原状
☆ 祈求损害补偿
☆ 除民事责任外,如违背行政规定,应承担行政责任
☆ 构成犯罪,追究刑事责任
1Z301050 建设工程债权制度
1.概念
债具备相对性,即债权人、债务人只能向特定人主张权利、履行义务
■ 债权与物权区别——债权是相对权,而物权是绝对权
2.建设工程债发生依照(合同、侵权、无因管理、不当得利)
■ 合同:合同引起债关系,是债发生最重要、最普遍根据。
☆ 建筑物、构筑物或者其她设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落导致她人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错,应当承担侵权责任。所有权、管理人或者使用人补偿后,有其她负责人,有权向其她负责人追偿
☆ 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落物品导致她人损害,难以拟定详细侵权人,除可以证明自己不是侵权人外,由也许加害建筑物使用人予以补偿
3.建设工程债常用种类
■ 施工合同债、买卖合同债、侵权之债
1Z301060 建设工程知识产权制度
1.知识产权基本类型(6类)
知识产权可分为两大类:一类是著作权,涉及邻接权;一类是工业产权,重要涉及专利权和商标权。
国内知识产权涉及:著作权、专利权、商标专用权、发现权、创造权、其她科技成果权。
2.知识产权法律特性(无形财产权)
■ 财产权、人身权双重属性——(如版权:收益权+签名权)
■ 专有性——绝对排她性
■ 地区性——空间效力受地区限制
■ 期限性——超过法定期限,权利自动消灭
3.专利权
3.1专利权有关概念
■ 概念指权利人在法律规定期限内,对其创造创造所享有制造、使用和销售专有权
■ 专利法保护对象(专利权客体)
☆ 创造(创造权三条件)
▲ 必要是一种可以解决特定技术问题作出创造性构思
▲ 必要是详细技术方案
▲ 必要是运用自然规律成果
☆ 实用新型(小创造,且必要具备一定形状或者构造,不能仅是办法)
☆ 外观设计(四条件)
3.2 授予专利权条件
■ 创造和实用新型条件:新颖性、创造性、实用性
■ 外观设计条件:新颖性、美感、适于工业应用
3.3 专利权人权利和期限
■ 专利权期限(自申请日计算)
☆创造—— ☆实用新型—— ☆外观设计——
3.4 专利申请和审批
■ 申请专利应提交文献:祈求书、阐明书及其摘要、权利规定书
■ 专利申请日
☆ 国务院专利行政主管部门收到专利申请文献之日为申请日
☆ 如申请文献是邮寄,以寄出邮戳日为申请日
■ 专利审批制度
☆ 初步审查和发布申请－自申请日起满18个月,即行发布
☆ 实质审查－申请日3年内进行实质审查
☆ 专利权授予－均自公示之日起生效
☆ (注意:生效之日从公示之日起,但期限是从申请之日起算)
4. 商标法
4.1 商标法有关概念
■ 商标专用权内容(两项权能)
☆ 商标专用权内容只涉及财产权,商标设计者人身受著作权法保护
☆使用权－注册人充分支配和完全使用权利
☆禁止权－禁止她人未经允许使用
■ 商标专用权保护对象
☆ 经国家商标管理机关核准注册商标,非注册商标不受保护
4.2 商标权申请、审查和批准
■ 商标注册审查和批准
☆ 初步审定和公示
▲初步审定涉及形式审查和实质审查两步,通过后予以发布
☆异议程序
▲对初步审定商标,自公示之日起3个月内,可提出异议
▲商标局可依照状况作出裁定
▲当事人不服,可在收到告知15天内申请复议
▲异议成立后,商标不予核准注册
☆ 核准注册——对初审公示商标,无异议或异议不成立,予以核准注册
4.3 注册商标续展、转让和使用允许
■ 注册商标续期
☆ 注册商标有效期为,自核准注册之日起算(注意与专利权不同,专利权自申请之日起算)
☆ 可无多次地提出续展申请,每次续展注册有效期为
☆ 应在到期前6个月内申请,尚有6个月宽展期,宽展期满仍未申请,注销其注册商标
■ 注册商标转让
☆ 转让注册商标,转让人和受让人应共同向商标局提出申请
☆ 商标专用权可以同公司或商誉同步转让,也可以将商标单独转让
■ 注册商标使用允许
☆ 指商标注册人通过订立商标使用权允许合同,允许她人使用其注册商标行为
☆ 经允许使用她人注册商标,必要在商品上标明被允许人名称和商品产地
5.著作权(版权)
5.1 著作权有关概念
■ 建设工程活动中著作权作品(三类)
☆文字作品 ☆建筑作品 ☆图形作品
5.2三类作品著作权
■ 单位作品
☆ 由法人或其他组织主持,代表法人或者其她组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任作品
☆ 单位作品法人或者其他组织视为作者,著作权完全归单位所有
☆ 如招标文献、投标文献
■ 职务作品
☆ 公民为完毕法人或者组织工作任务所创作作品是职务作品
☆职务作品著作权由作者享有,但法人或组织有权在其业务范畴内优先使用。作品完毕两年内,未经单位批准,作者不得允许第三人以与单位使用相似方式使用该作品
☆下列情形职务作品作者享有签名权,著作权其她权利由单位享有,单位可以予以作者奖励▲重要是运用法人或者其她组织物质技术条件创作,并由法人或者组织承担责任设计图纸、地图、计算机软件等
▲法律、行政法规规定或者合同商定著作权由法人享有职务作品
■ 委托作品
☆ 委托作品著作权归属由委托人和受托人通过合同商定
☆ 合同未作明确商定或者没有订立合同,著作权属于受托人
☆ 如勘察设计文献
5.3 著作权保护期
■ 作者签名权、修改权、保护作品完整权保护期不受限制
■ 公民作品,其刊登权、使用权和获得报酬权保护期,为作者终身及其死后50年
■ 如果是合伙作品,截止于最后死亡作者死亡后第50年12月31日
■ 法人或组织作品,著作权(签名权除外)由法人或者组织享有职务作品,其刊登权、使用权和获得报酬权保护期为50年,截止于作品初次刊登后第50年12月31日
■ 但作品创造作完毕后50年内未刊登,不再受著作权法保护
6.计算机软件法律保护
6.1 计算机软件概念
■ 软件著作权归属
☆ 普通状况下,软件著作权属于软件开发者,另有规定除外
☆ 如无相反证明,在软件上签名自然人、法人或者其她组织为开发者
☆ 两个以上自然人、法人、其她组织合伙开发软件,其著作权归属由合伙开发者订立书面合同商定
☆ 接受她人委托开发软件,其著作权归属由委托人与受托人订立书面合同商定;无书面合同或者合同未作明确商定,其著作权由受托人享有
☆ 由国家机关下达任务开发软件,著作权归属与行使由项目任务书或者合同规定;项目任务书或者合同中未作明确规定,软件著作权由接受任务法人或者组织享有
6.3 软件著作权限制
■ 软件合法复制品所有人享有权利
☆ 安装软件
☆ 为防止复制品损坏而制作备份,这些备份不得通过任何方式提供应她人使用,并在所有人丧失该合法复制品所有权时,负责将备份复制品销毁
☆ 对功能、性能进行必要修改,但不得向第三方提供修改后软件
■ 特殊规定
☆ 为了学习和研究软件内含设计思想和原理,通过安装、显示、传播或者存储软件等方式使用软件,可以不经软件著作权人允许,不向其支付报酬
6.4 计算机软件著作权保护期限
■ 自然人:保护期为自然人终身及其死亡后50年,截止于自然人死亡后第50年12月31日
■ 法人或者组织:保护期为50年,截止于软件初次刊登后第50年12月31日
7.建设工程专利权保护
■ 概述
☆ 两种侵权(违约+侵权)
☆ 三种保护途径(民法保护+行政法保护+刑法保护)
☆ 纠纷解决程序(先当事人协商解决,不成权利人向法院起诉,也可祈求知识产权部门解决
■ 申请采用责令停止关于行为(来不及起诉)
☆ 专利权人或者利害关系人有证据证明她人正在实行或即将实行侵权行为,如不及时制止会使其合法权益受损害,可以在起诉前向法院申请采用责令停止关于行为办法
☆ 申请人必要提供担保
☆ 法院48小时内作出裁定,可延长48小时
☆ 裁定应及时执行,当事人不服可以申请复议一次,但复议期间不断止裁定执行
9.建设工程著作权保护(重要是民法保护)
10.建设工程知识产权侵权法律责任(三类责任)
10.1 民事责任
■ 承担民事责任方式(可单独合用,也可合并合用)
☆停止侵害 ☆排除妨碍 ☆消除危险 ☆返还财产 ☆恢复原状 ☆补偿损失
☆赔礼道歉 ☆消除影响、恢复名誉
■ 拟定补偿数额办法
☆ 按权利人因被侵权所受到实际损失拟定
☆ 实际损失难以拟定,按侵权人因侵权所获得利益拟定
☆ 以上两者都难以拟定,参照该知识产权允许使用费倍数合理拟定
☆ 以上三者均难以拟定,由法院拟定一定数额
▲侵犯专利权,1万～100万补偿
▲侵犯工程著作权和商标权,50万元如下补偿
▲补偿数额还应涉及权利人为制止侵权行为所支付合理开支
10.2 行政责任
■ 侵犯工程专利权行政责任
违法行为
惩罚
假冒专利
责令改正并予公示
没收违法所得
并处违法所得4倍如下罚款
没有违法所得,处20万元如下罚款
■ 侵犯工程商标权行政责任
违法行为
惩罚
自行变化注册商标、自行转让注册商标
自行变化注册商标注册人名称地址等事项
持续3年停止使用
责令限期改正
或者撤销其注册商标
冒充注册商标
使用不得作为商标使用标志
使用未注册商标,粗制滥造,欺骗消费者
予以制止
限期改正
予以通报或惩罚款
■ 侵犯工程著作权行政责任(同步损害公共利益),可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重,没收制作工具设备等
10.3 刑事责任
■ 侵犯商标权
犯罪
惩罚
假冒注册商标罪
处3年如下有期徒刑或拘役
并处或者单惩罚金
情节特别严重,处3年以上7年如下有期徒刑,并惩罚金
销售假冒注册商标商品罪
金额较大时,处3年如下有期徒刑或者拘役,并处或单惩罚金
金额巨大时,处3年以上7年如下有期徒刑,并惩罚金
非法制造、销售非法制造注册商标标记罪
情节严重,处3年如下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单惩罚金
情节特别严重,处3年以上7年如下有期徒刑,并惩罚金
■ 侵犯著作权
犯罪
惩罚
侵犯著作权罪
数额较大,处3年如下有期徒刑或者拘役,并处或者单惩罚金
数额巨大,处3年以上7年如下有期徒刑,并惩罚金
销售侵权复制品罪
违法所得巨大,处3年如下有期徒刑或者拘役,并处或者单惩罚金
1Z301070 建设工程担保制度
1. 担保与担保合同
■ 要点
☆ 四主体:债权人、债务人、担保权人、担保人
☆ 两合同:主合同(债权债务合同)、从合同(担保合同)
■ 担保方式(5种)
☆保证 ☆抵押 ☆质押 ☆留置 ☆定金
2.保证
2.1 内含
■ 概念
☆ 保证人和债权人商定,当债务人不履行债务时,保证人按照商定履行债务或者承担责任。
☆ 三方主体,保证人(银行、担保公司或其他单位)、被保证人(债务人)和债权人
☆ 债务人不能做保证人,保证人必要由第三方承担
☆ 银行出具称保函,其她保证人出具称保证书
■ 保证合同(是保证人与债权人书面订立合同)
☆被保证主债权种类、数额 ☆债务人履行债务期限 ☆保证方式
☆保证担保范畴 ☆保证期间 ☆其他
2.2 保证方式(两种)
■ 普通保证
■ 连带保证
☆ 保证人与债务人承担连带责任,债权人可以直接规定保证人偿还
☆ 无商定或商定不明确时采用
2.3 保证人资格
■ 不能作为保证人机构
☆ 公司法人分支机构与职能部门。分支机构有法人书面授权除外
☆ 国家机关,使用外国政府或国际组织贷款除外
☆ 学校等以公益为目事业单位、社会团队
2.4 保证责任
■ 保证范畴涉及主债权、利息、违约金、损害补偿金和实现债权费用(五类)
■ 当事人对保证担保范畴没有商定或者商定不明确,应对所有债务承担责任
■ 债权转让,保证人在原保证范畴内继续承担保证责任
■ 债务转让,必要获得保证人书面批准,否则保证人不再承担保证责任
■ 债权人与债务人合同变更主合同,必要获得保证人书面批准,否则保证人不再承担保证责任
2.5 保证期限
■ 未商定保证期间,为主债务履行期届满之日起6个月
2.6 建设工程施工中常用保证种类
☆ 施工投标保证金
☆ 施工合同履约保证金——招标文献规定中标人提交履约保证金,中标人应当提供
☆ 工程款支付担保
3.抵押权
3.1 抵押概念
■ 债务人或者第三人称为抵押人,债权人称为抵押权人。
3.2 抵押物
■ 不得抵押财产
☆ 土地所有权
☆ 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权
☆ 学校、幼儿园、医院等以公益为目事业单位、社会团队教育设施、医疗卫生设施和其她社会公益设施
☆ 所有权、使用权不明或者有争议财产
☆ 依法被查封、扣押、监管财产
3.3 抵押权生效(两大类)
■ 必要登记类:(抵押合同自登记之日起生效)
☆ 土地使用权、都市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等
■ 自愿登记类:(抵押合同自订立之日起生效)
☆ 除上述其他财产
3.4 抵押效力
■ 抵押担保范畴
☆ 主债权、利息、违约金、损害补偿金、实现抵押权费用(五类)
■ 转让抵押物
☆ 告知抵押权人,并告知受让人转让物已经抵押,否则转让行为无效
☆ 抵押权不得与债权分离而单独转让
■ 转让抵押物价款
☆ 向抵押权人提前清偿债务
☆ 超过债权某些归抵押人所有,局限性某些由债务人清偿
3.6 同一财产设定各种抵押权时,解决价款清偿规则
■ 登记生效类——所有登记,以登记先后顺序清偿,顺序相似,按债权比例清偿
■ 抵押合同订立生效类——均未登记,按合同生效先后顺序清偿;顺序相似,按债权比例清偿;
■ 已登记先于未登记受偿
4.质权
☆ 以转移占有为特性
■ 种类
☆ 动产质押
☆ 权利质押——涉及:票据类;股票类;可转让商标专用权、专利权、著作权中财产权
■ 【重点难点】抵押与质押区别
☆ 抵押用于不动产和特殊大型动产,而质押用于普通动产和权利(人质质含义)
☆ 抵押不转移占有,而质押转移占有
5.留置
■ 规定
☆ 不能通过合同商定产生留置权
☆ 可以留置仅限于动产,且只能基于保管合同、仓储合同、运送合同、加工承揽合同发生债权
6.定金
■ 收受定金一方不履约,应当双倍返还定金
■ 定金应以书面形式商定,定金合同从实际交付定金之日起生效
■ 定金数量由当事人商定,但不得超过主合同标额20%
1Z301080 建设工程保险制度
1.保险概述
■ 保险存在前提－危险(四不拟定)
☆ 损失发生不拟定性 ☆ 发生与否不拟定性
☆ 发生时间不拟定性 ☆ 发生后果不拟定性
■ 合险合同四类主体
☆ 投保人－交保费人
☆ 保险人－保险公司
☆ 被保险人－受保险合同保障人
☆ 受益人－享有保险祈求权人
■ 保险合同类型
☆财产保险合同 ☆人身保险合同
2.保险索赔
■ 必要提供有效证明;应及时提出索赔;计算损失大小
3.建设工程一切险
■ 建筑工程一切险
☆ 对象:建设工程项目,还包括道路、桥梁、水坝、港口等
☆ 因素:自然灾害或意外事故
☆ 时间:在建造过程中(竣工验收后不在此保险范畴内)
■ 第三者责任险
☆ 因素:施工工地上意外事故
☆ 对象:第三者(一定不是参建主体员工)人身伤亡和财产损失
■ 被保险人
☆ 业主或工程所有人(国内为业主,即发包人来投保)
☆ 承包商或分包商
☆ 技术顾问
3.2 保险责任范畴
■ 建设工程一切险
☆ 自然事件(灾害)
☆ 意外事故
■ 第三者责任险
☆ 保险期限内,因发生与所保工程直接有关意外事故引起工地内及邻近区域第三者人身伤亡、疾病或财产损失(注意第三人一定不是参建单位员工)
☆ 被保险人因上述因素支付诉讼费用和其他费用
3.3 建筑工程一切险除外责任(10条)
■ 设计错误引起损失
■ 自然磨损
■ 因原材料缺陷或工艺不善引起损失
■ 非外力引起机械或电气装置自身损失
■ 维修保养或正常检修费用
■ 文字资料及包装物料
■ 盘亏
■ 领有公共运送执照或已保险运送设备损失
■ 工地内及周边已有财产
■ 期限终结前已竣工验收或实际占用某些
3.4 补偿金额及保险期限
■ 补偿金额
☆ 每次赔付不得超过每次补偿限额
☆ 合计补偿不得超过合计补偿限额
■ 保险期限
☆ 期限起始点:保险工程动工,或用于保险工程材料、设备运抵工地之时
☆ 结束截止点:工程所有人对某些或所有工程签发竣工程验收证书或验收合格,或工程所有人实际占用或使用或接受工程之时,以先发生者为准
☆ 最长期限:不得超过保险单中列明保险生效日或终结日
4.安装工程一切险
■ 除外责任(与建设工程一切险不同地方)
☆ 因设计错误,锻造或原材料缺陷或工艺不善引起保险财产自身损失以及解决费用
☆ 由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其她电气因素导致电气设备自身损失
☆ 施工机具、设备、装置失灵导致自身损失
■ 保险期限内试车考核期
☆ 试车考核期普通不超过3个月
☆ 安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任
6.保险经纪人和保险代理人
■ 保险代理人:接受保险公司委托,和保险公司是代理关系
■ 保险经纪人:接受客户委托,和保险客户是代理关系
1Z301090 建设工程法律责任制度
1.法律责任基本种类和特性
■ 基本种类(五种)
☆违宪法律责任 ☆刑事法律责任 ☆民事法律责任 ☆行政法律责任 ☆国家补偿责任
■ 法律责任特性(四大特性)
☆ 因违背法律上义务(涉及违约)而形成(法律义务是前提)
☆ 是承担不利后果(不利后果)
☆ 法律责任认定和追究,由国家专门机关依照法定程序进行(法定机构与程序)
☆ 法律责任实现由国家强制力作保障(强制保障)
2.民事责任
■ 功能
☆ 是一种民事救济手段,使受害人被侵犯权益得以恢复
☆ 即本质上是为了补偿受损害人,而非体现对施害方惩罚
■ 性质
☆ 重要是财产责任,如违约金,补偿损失 ☆ 但有非财产责任,如恢复名誉、赔礼道歉
■ 种类 ☆ 违约责任 ☆ 侵权责任
■ 建设工程民事责任承担方式
☆ 返还财产－合同无效或被撤销,已完毕工程“折价返还”,可按商定或市价据实结
☆ 修理－承包人对验收不合格工程,负责返修
☆ 补偿损失
☆ 支付违约金
3.行政责任
■ 概念
☆ 违背关于行政管理法律法规规定,但尚未构成犯罪行为,依法承担法律后果
■ 种类
☆ 行政惩罚(行政机关对行政管理相对人)－如建委对施工单位惩罚
☆ 行政处分(行政机关对内部工作人员)－如建委对内部工作人员处分
4.刑事责任
4.1 概念与种类
■ 种类(5+4)
☆ 主刑——涉及管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑
☆ 附加刑——涉及罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境
4.2 建设工程领域刑事责任(三大罪)
■ 工程重大安全事故罪
☆ 建设有关主体减少工程质量原则,导致重大安全事故
☆ 对直接负责人处5年如下有期徒刑或拘役,并惩罚金
☆ 后果特别严重,处5年以上如下有期徒刑,并惩罚金
■ 重大责任事故罪
☆ 重大责任事故罪典型案例(后果是导致重大伤亡事故或其他严重后果)
情形
惩罚
在生产作业中违背安全管理规定
3年如下有期徒刑或拘役
情节特别恶劣,处3年以上7年如下有期徒刑
强令她人违章冒险作业
5年如下有期徒刑或拘役
情节特别恶劣,处5年以上有期徒刑
安全生产设施或生产条件不符合国家规定
对直接负责人员,处3年如下有期徒刑或拘役
情节特别严重,处3年以上7年如下有期徒刑
☆ 鉴定重大伤亡事故或其她严重后果原则(人+钱)
▲导致死亡1人以上,或者重伤3人以上
▲导致直接经济损失100万元以上
▲导致其他严重后果
■ 串通投标罪
☆ 3年如下有期徒刑或拘役,并处或单惩罚金
5.【归纳总结】三种责任承担方式对比
民事责任
行政责任
刑事责任
■停止侵害
■排除妨碍
■消除危险
■返还财产
■恢复原状
■修理、重作、更换
■补偿损失
■支付违约金
■消除影响、恢复名誉
■赔礼道歉
■行政惩罚
☆ 警告
☆ 罚款
☆ 没收违法所得、没收非法财物
☆ 责令停产停业
☆ 暂扣或吊销允许证和执照
☆ 行政拘留
■行政处分
☆ 警告
☆ 记过
☆ 记大过
☆ 降级
☆ 罢免
☆ 开除
■主刑
☆ 管制
☆ 拘役
☆ 有期徒刑
☆ 无期徒刑
☆ 死刑
■附加刑
☆ 罚金
☆ 剥夺政治权利
☆ 没收财产
☆ 驱除出境
1Z30 建设工程施工允许制度
1. 施工允许制度概念
■ 时间－在建筑工程开工前
■ 对象—建设工程,但限额如下小型工程不需要领取
■ 申领单位－建设单位
■ 核发单位－工程所在地县级以上人民政府建设行政主管理部门
■ 审核内容－工程与否符合法定开工条件
2.国内对建设工程开工条件审批形式(两种)
■ 施工允许证:由建委审批,作为开发筹划
■ 开工报告;由发改委审批,作为基建筹划
3.施工允许证合用范畴
■ 不需要办理施工允许证工程
☆ 限额如下小型工程-太小了没有必要(30万+300平方米)
☆ 抢险救灾工程-时间来不急
■ 不重复办理施工允许证工
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