一级建造师建设工程法规及相关知识点总结大全.doc

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1.1建设工程法律体系（1010P1）将一国现行法律规范，按一定标准和原则（主要是根据所调整社会关系性质的不同）划分为不同的法律部门。建设工程法律具有综合性的特点，主要是经济法的组成部分，还包括行政法、民商法。法律部门主要调整对象或者领域法规列举 1宪法及宪法相关法法律基础，根本性、全局性的；重大事项、基本制度《宪法》、《立法法》《组织法》《选举法》 2民法商法民法是调整平等主体之间人身关系、财产关系的规范；商法是调整市场经济中商主体、商行为的规范《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《物权法》《公司法》《招标投标法》等 3行政法调整国家机关在行政管理活动中与相对人、监督主体之间的各种关系的规范《行政许可法》《行政处罚法》《行政复议法》《建筑法》《环评法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》 4经济法调整国家在协调、干预经济运行中发生的经济关系的规范《统计法》《税收管理法》《土地管理法》《标准化法》《审计法》《预算法》《反垄断法》《政府采购法》 5社会法调整劳动关系；调整有关社会保障、社会福利《劳动法》、《劳动合同法》《安全生产法》《社会保险法》 6刑法规定犯罪和刑罚《刑法》 7诉讼与非诉讼程序法规定各种诉讼、非诉讼活动程序的法律（程序法）《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》《仲裁法》 1.1.1法律体系（部门法体系）简表（1011P1-3）★ 【备注】第三版教材部门法体系的划分与之前教材内容有较大不同。以下简称“三版变更”。注意把握建设工程核心法律的所属部门。 1.1.2法的形式和效力层级（1012P3-6）★★★ 法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。包括四层含义：○1立法机关性质和级别○2法律规范外部表现形式○3效力等级○4地域效力.实质是法的效力等级问题——位高、权重、法力高世界范围内历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件（制定法）、国际惯例、国际条约等。我国法的形式是制定法。 1.1.2.1我国法的形式（1012P3-5）法的形式制定机关表现形式及示例效力等级可设置的处罚种类 1宪法（典）全国人大《中华人民共和国宪法》最高不得抵触，否则无效 2法律（狭义）全国人大（基本）及其常委会（一般）《民法通则》《刑法》《合同法》；《建筑法》《招标投标法》《安全生产法》；《XX法》仅次于宪法；注意《立法法》中规定的“法律保留事项”1 各种刑罚以及行政处罚（只有《刑法》可以设定刑罚） 3行政法规国务院（中央政府、最高行政机关）《建设工程安全生产条例》《建设工程质量管理条例》；《XX条例》低于宪法、法律立法依据：为执行法律、宪法规定、人大授权限制人身自由以外的行政处罚 4地方法规、自治条例、单行条例省级、省会市、较大市的人大及其常委会《黑龙江省建筑市场管理条例》《上海市轨道交通管理条例》；《XX省/市XX条例》低于法律、行政法规；立法依据：为执行法律法规；地方事务需要限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚 5部门（部委）规章国务院组成部委、直属机构（具有行政主体资格的部门）《工程建设项目施工招标投标办法》《建筑业企业资质管理规定》；《XX行业XX规定/决定/办法》低于法律、法规细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚 6地方政府规章省级、省会市、较大市人民政府《北京市建筑工程施工许可办法》《上海市轨道交通运营安全管理办法》；《XX规定/决定/办法》低于法律、法规，低于同级、上级地方性法规细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚 1 《立法法》第八条规定下列事项只能制定法律：1国家主权事项2人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权3民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度4犯罪和刑罚5对公民政治权利的剥夺、限制人身自由6非国有财产征收7民事基本制度8基本和重要经济制度9诉讼和仲裁制度10其他其中4、5、9为法律绝对保留事项，即不可以授权立法，由国务院先行制订行政法规经验分享：给大家分享点个人的秘密经验，让大家考得更轻松。用最合适你的方法去学习，其实考过二级很简单，一级的话稍微花点心思，也就过了。对我们做工程的人来说，实战经验那是不用说的，都很丰富，但是对于考试，复习时间总是很紧，天天在工地上忙，根本就没有时间看书，虽然那大本大本的书毫不心疼的买了，但是有什么用，都忙不过来看，晚上8、9点才下班回到家谁还有力气去看书啊。我前年第一次考试的时候就是这样，到考试的时候还是什么都没准备，那几大本指导书也就翻了个开头，结果不用说大家也是知道的。我们建筑这个行业，大家都知道考证对于我们的重要性，去年，我再次报了名，刚开始的时候计划看书的时间总是被别的事占去了，更本就没有时间看书，可是我心里明白一定要抓紧时间复习了，不然我还是过不了，有一次在工地上有个前辈说他前年就考过了，当听到这句话的时候我那个兴奋劲啊就像打了鸡血，当即以师傅尊称，向他取经，他告诉我他并没有比别人多花时间复习，而是他用精英特速读训练软件训练自己的阅读速读，他的看书的速读比别人快，别人需要20分钟看完的资料，他只需要5分钟就能搞定了，他只是用和别人相同的复习时间看了比别人多的书，自然就要考得比别人高了，后来我也买了一套软件，看书的速读确实提高了不少，终于考了个很理想的分数。从我自己的复习经验上来说，我只是用了别人不知道的方法，但是我不得不说，看书速读快了对考试是真的很有帮助，不仅仅是复习的时候能看更多资料，就是考试的时候也大大节省了你阅读题目的时间，让你有更多的时间来做题目，说实话，我的一建能过还真的是要多谢这个软件了，想过一建的朋友建议也去下载了练习一下，下载地址也给大家做了个超链接，按住键盘左下角Ctrl键，然后鼠标左键点击本行文字即可连接。我的复习资料还有一套是训练题库，包含有最新题库、大纲资料、模拟、分析、动态、历年真题等等各种超强的功能，性价比超高，是我最想给同仁们推荐的想用的朋友可以到这里下载，我也做了超链接，按住键盘左下角Ctrl键，然后鼠标左键点击本行文字即可连接 1.1.2.2法的效力层级（1012P5-6） 1、宪法至上 2、上位法优于下位法 3、特别法优于一般法（前提为“同一机关制定”） 4、新法优于旧法（前提为“同一机关制定”） 5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况同一机关制定：新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。不同机关制定： ○1部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。 ○2部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章，应当提请全国人大常委会裁决。授权立法的法规（包括行政法规和地方法规）与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。 6、备案和审查（第三版教材新增内容，以下简称“三版新增”） ○1备案：行政法规、地方性法规（含自治条例、单行条例）、规章应当在公布后的30日内，依照《立法法》的规定报有关机关备案。 ○2审查：对违宪或违背法律的规范性文件进行审查提出主体：国务院、中央军委、两高、省级人大常委会、全国人大专门委员会；其他机关、团体、公民（不必然启动实质审查）审查对象：行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章审查主体：全国人大常委会法律后果：制定机关修改；全国人大常委会予以撤销 1.1.3建设法律、行政法规与相关法律的关系（1013P6-9）建设法是调整国家机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称；由建设法律、行政法规为主体；与行政法、民法商法、社会法关系密切。【问题思考】 1、《中华人民共和国标准化法》《中华人民共和国标准化法实施条例》《工程建设国家标准管理办法》三部规范性文件按照法律体系和法的形式分别应该如何划分？ 2、《合同法》、《建设工程安全生产管理条例》是否是我国法的形式？ 1.2建设工程法人制度（1020P9-12） 1.2.1法人应具备的条件（1021P9-10）法人概念法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。与自然人相对应，是法律的“拟制人”。法人应具备的条件 1依法成立成立需经法定程序（批准、核准登记） 2有必要的财产或经费是其活动的物质基础，应与其经营范围或目的适应 3有自己的名称、组织机构和场所其中场所是确定管辖权的重要依据 4能独立承担民事责任本条是与非法人的其他组织区别的关键定代表人：是自然人；依法或章程行使职权；法人以其主要办事机构所在地为住所法人分类企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格-以营利为目的非企业法人行政法人有独立经费的，自成立之日起具有法人资格事业法人需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格不需要的，成立起具有法人资格社团法人 1.2.2法人在建设工程中的地位和作用（1022P10-11）地位：法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人）作用： 1法人是建设工程的基本主体 2确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离 1.2.3企业法人与项目经理部的法律关系（1022P11-12） 1、项目经理部概念：施工企业为完成某项施工任务而设立的组织、由项目经理以及管理人员组成、一次性有弹性的现场生产组织机构。设立：大中型施工项目应当设立，设立的，企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。 2、项目经理企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者是企业内部的岗位职务；“项目经理责任制”必须在企业制度的制约下运行。 3、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 1.3建设工程代理制度（1030P12-17） 1.3.1代理的法律特征和主要种类代理是指代理人以被代理人（即：本人）名义，在代理权限范围内与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承担的法律制度。注意：代理中有三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人。 1、代理的主要法律特征 1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理人要有独立意思表示，否则不是代理 2代理人应当以被代理人的名义实施代理行为 3代理行为必须具有法律意义即产生法律后果 4代理行为的法律后果归属于被代理人代理人的行为法律上视为被代理人的行为 2、代理的主要种类代理种类产生依据主要特点典型示例委托代理被代理人的授权应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为法定代理法律的直接规定全权代理未成年人或者精神病人（无限人）的监护人指定代理法院或者有关机关指定而产生常发生在诉讼中，全权代理父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父母中指定担任诉讼中代理人 1.3.2建设工程代理行为设立和终止（1032P13-15） 1、建设工程代理行为的设立 1不得委托代理的建设工程活动法定或约定由本人实施的民事法律行为不得代理例如：建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自为 2须取得法定资格方可代理一般代理行为，对代理人资格无要求；如：诉讼代理人某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：建设工程施工项目的招标代理、委托监理等 3民事法律行为的委托代理应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间授权不明，代理人和被代理人承担连带责任 2、代理行为的终止委托代理终止法定代理或者指定代理终止 1、期满或者完成委托 2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托 3、代理人死亡 4、代理人丧失民事行为能力 5、作为被代理人或者代理人的法人终止 1、被代理人取得或者恢复民事行为能力 2、被代理人或者代理人死亡 3、代理人丧失民事行为 4、有权机关取消指定 5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系）注意：被代理人发生3、4的情况不必然终止代理注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人； 3、建设工程代理行为的终止（主要是委托代理终止中1、2、5的情形） 1代理期间届满或代理事项完成 2被代理人取消委托或代理人辞去委托通知到对方即生效，无须对方同意造成对方损失要赔偿，除非己方无责任 3作为被代理人或代理人的法人终止 1.3.3代理人和被代理人的权利、义务及法律责任（1033P15-17） 1、代理人应当在代理权限内以被代理人名义实施代理行为 2、转托他人代理（复代理）应当事先取得被代理人的同意（紧急情况下为了保护被代理人的利益情况除外） 3、无权代理、表见代理与默示授权特殊情形产生原因或构成要件法律后果无权代理 ○1无权：自始未授权 1被代理人追认，转化为有权代理 2被代理人拒绝，行为人承担责任 ○2越权：超越授权范围 ○3超期：期满后继续代理表见代理 ○1第三人有相信有权代理的理由或事实 1无权代理，但代理行为有效，即：被代理人须向第三人承担责任 2被代理可向行为人追偿 ○2本人存在过失 ○3相对人善意（善意即不知情）默示授权本人知道他人以本人名义实施民事行为，不作否认表示的，视为同意视为以默示的特殊授权方式，授予行为人代理权【备注】 1、表见代理本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定 2、表见代理中“有相信有权代理的理由或事实”一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章合同书等足以使第三人相信其有代理权的情况。 4、不当或者违法代理行为的法律责任不当或违法行为责任承担后果 1、授权不明被代理人、代理人承担连带责任 2、损害被代理人利益代理人不履行职责致使被代理人损失，代理人承担民事责任与第三人恶意串通损害被代理人利益，代理人与第三人负连带责任 3、第三人故意行为第三人明知（即恶意）行为人无权代理，与之实施民事行为，给他人造成损害，负连带责任 4、代理事项/行为违法代理人明知被代理人委托事项违法，负连带责任被代理人明知代理人的代理行为违法不反对，负连带责任 1.4建设工程物权制度（P17-22） 1.4.1物权的法律特征和主要种类（P17-19） 1、物权：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。物权特征债权特征 1是支配权-直接支配 1债权是请求权-要请求债务人履行 2是绝对权-对世权，权利人外均为义务人 2债权是相对权-义务人为特定的债务人 3是财产权-包括财产利益 3债权可以是财产权（益）和非财产权益 4有排他性-一物之上的物权不能相互冲突 4债权可以并存 2物权种类物权种类所有权（自物权）最完全的物权，他物权的产生的基础权能：占有、使用、收益、处分（核心）客体：动产、不动产、知识产权、财产权利用益物权（他物权）客体为动产、不动产；支配的是物的使用价值建设用地使用权宅基地使用权土地承包经营权地役权担保物权（他物权）客体为动产、不动产、权利；支配的是物的交换价值抵押权-客体：动产、不动产；不转移占有；意定质权-客体：动产、财产权利；转移占有；意定留置权-客体：动产；需合法占有；法定 1.4.2土地所有权、建设用地使用权和地役权（P19-20） 1、土地所有权我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。城市市区土地属于国家所有，农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有。全民所有土地由国务院代表国家行使；农民集体所有土地由本集体经济组织成员承包经营。 2、建设用地使用权概念为建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国有土地的权利（占有、使用、收益）设立对象地表、地上、地下；新设立的不得损害既有用益物权方式出让：经营性用地，有期限，要出让金；应当招标、拍卖竞价出让划拨：严格限制其用途，无期限，无出让金登记建设用地使用权自登记时设立变动流转可以流转，条件：1书面合同，不逾期2变更登记3房地一起动续期住宅自动续期，非住宅按照法律规定消灭出让人办理注销登记，登记机构收回建设用地使用权证书 3、地役权概念 1为自己不动产的便利或提高效益按照合同约定，利用他人不动产的权利。 2性质：当事人自行约定的用益物权； 3例如：为更好浇灌自己土地（需役地），在他人土地（供役地）建造引水渠设立 1应订立书面地役权合同： 2地役权自合同生效时设立，未经登记不得对抗第三人（与一般不动产物权变动，采取登记主义的规定不同） 3未经在先用益物权权利人同意，土地所有人不得设立地役权变动需役地以及其上的用益物权转移，受让人可以同时享有地役权供役地以及其上的用益物权转移，地役权的约定对受让人有约束力 1.4.3物权变动和保护（P20-22）不动产物权变动登记主义，合同生效与物权变动无关。有例外：如地役权变动等动产物权变动交付主义，运输工具不登记不得对抗善意第三人物权保护 1可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决 2常见保护方式：权利人请求确权；返还原物；排除妨害或消除危险；修理、更换、重做或恢复原状；损害赔偿等致害人要根据情况承担民事、行政乃至刑事责任 1.5建设工程债权制度（1050P22-24） 1.5.1债的基本法律关系 1、债的概念：根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定），在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的是债权人，承担义务的是债务人，两者的特定性即债的相对性。 2、债的内容：债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有履行之的义务（债权远远不止要求“偿还欠款”的含义）。与物权不同，债权具有相对性。即：债权主体、内容、债权责任的相对性。 1.5.2建设工程债的发生依据发生依据解释说明合同之债当事人订立合同中的约定；是债权最主要、最普遍的发生依据如：施工合同、建筑材料采购合同等侵权之债非法侵害他人人身或者财产权利；《侵权责任法》规定 1、搁置物、悬挂物脱落坠落致害：所有人、管理人、使用人承担责任（过错推定） 2、建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任（无过错责任）若有其他责任单位（勘察、设计、监理、供应商），可以追偿；若因其他责任人原因-即外因-倒塌，责任人承担责任（过错责任） 3、高空抛物，可能加害人承担补偿责任（公平原则）不当得利没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失；如：自己电话被他人错误充值；对方有权要求返还无因管理没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）；如：饲养他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料等饲养费用此外常见的还有缔约过失之债。 1.5.2建设工程债的常见种类 1、施工合同之债：注意债权人、债务人的相对性 2、买卖合同之债： 3、侵权之债：以施工单位的施工活动导致侵权为常见情形分类标准种类内容及示例按照债的设定及内容是否允许当事人意思自治意定之债合同之债法定之债侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债根据多数债权人或债务人之间对债权或债务的承受情况按份之债多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务连带之债任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务人如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消灭，内部分配或分担补充知识点：债的分类（第三版教材删除了相关内容，但是有必要了解）注意：连带之债，特别是连带债务（即“连带责任”）中“内部约定内部有效，不能对外”原则要掌握。 1.6建设工程知识产权制度（1060P24-34）三版教材大幅增加了相关内容，体现“知识时代”之特点。 1.6.1知识产权的法律特征知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有权利。 1、知识产权的基本类型著作权（版权）除著作权外，还包括邻接权（也称为“表演者权”）；客体为“作品” 工业产权专利权；客体包括：发明、实用新型、外观设计商标权；客体为“注册商标” 2、知识产权的法律特征人身权和财产权的双重属性；专有性；地域性；时间性 1.6.2建设工程知识产权的常见种类 1、专利权概念权利人在专利的保护期限内，对其发明创造享有制造、使用和销售的专有权专利权主体发明人设计人要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人，组织、资助、帮助的人不算单位执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造，专利申请权归单位；有约定的从约定（与著作权比倾向单位）受让人依合同或者其他方式合法取得专利权客体发明对产品、方法或者改进提出的新技术方案；实用新型对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案；外观设计对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计；授予条件发明/实用新型新颖性、创造性、实用性外观设计新颖性、富有美感、适于工业应用专利权发明/实用新型被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施；外观设计被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施；保护期发明20年；实用新型及外观设计10年；均自申请日起算专利的申请和审批提交文件请求书、说明书及其摘要、权利要求书专利申请日专利行政主管部门收到申请文件之日，邮寄的以寄出邮戳日审批制度发明：初步审查和公布、实质审查、授予专利权实用新型、外观设计：初步审查后公告之日起生效（不实质审查） 2、商标权概念商标与他人的产品或服务相区别；有产品和服务两类商标商标专用权权利人对其注册商标享有专用权保护内容权利内容权利人完全享有使用权，禁止他人未经许可使用保护对象注册商标权利获得申请提交文件审查和批准初步审定和公告、异议程序、核准注册权利管理展续 10年有效期，自核准注册之日起算；展续一次10年，申请6+6 转让共同申请+经批准；可以单独或连同企业及商誉一起转；受让人要保持质量使用许可许可他人使用；要监督质量；标明被许可人名称和产品产地 3、著作权概念作者或著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有权，即版权常见作品建设工程领域常见的有：文字作品、建筑作品、图形作品著作权主体一般职务作品工作任务但未用单位条件，归作者；单位优先使用2年特殊职务作品 1工作任务并主要用单位条件，由单位承担责任 2法定或者约定由单位享有著作权单位享有著作权（署名权除外），可以给作者奖励委托作品约定优先；无约定归受托人保护期限 1作者署名权、修改权、保护作品完整的保护期不受限制 2公民的作品，发表权、使用权和获得报酬权保护期，终生+死后50年 3单位作品或单位享有著作权的作品，发表权、使用权、获得报酬权保护期，为50年，截至于作品首次发表后第50年的12月31日；但作品完成后50年内未发表的不再保护 4、计算机软件的法律保护概念计算机程序及其有关文档著作权归属 1在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者，享有著作权 2合作开发的按照约定；委托开发的归受托人，有约定从约定；下达任务的归接受任务方，任务书有约定的，从约定 3有下列情况之一的归单位：○1工作任务○2本职工作○3主要使用单位条件，并由单位承担开发软件责任著作权限制 1合法复制品所有人权利：使用软件、备份、修改或改进 2合理使用（为学习和研究）保护期限自然人的软件著作权，终生+死后50年合作开发，最后死亡的自然人终生+死后50年单位享有的软件著作权，首次发表后的50年，开发完成50年内为发表的，不再保护 1.6.3建设工程知识产权的保护知识产权权利人的权益可能因违约或侵权受到侵害，可以寻求民事、行政、刑事法律的保护。 1、建设工程专利权的保护保护范围发明、实用新型以《权利要求书》为准保护方式《专利法》规定：权利人可以向法院申请诉前禁令，应当提供担保；法院48小时内裁定 2、建设工程商标权的保护侵权行为 1、未经许可使用注册商标；2、销售侵犯商标权的商品；3、伪造、擅造注册商标标识；4、更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场5、其他保护主体县级以上工商行政管理部门，依据《商标法》工商职权 1、询问调查相关情况2、查阅、复制相关资料3、场所现场检查4、检查物品、查封扣押 3、建设工程著作权的保护法律依据主要是民法保护手段 1当事人民事诉讼； 2损害公共利益的，主管行政机关责令停止侵权，没收销毁产品、没收违法所得；情况严重的，还可以没收材料、设备、工具 3构成犯罪的，依法追究刑事责任 1.6.4建设工程知识产权侵权的法律责任（1064P31-34） 1、建设工程知识产权侵权的民事责任承担方式根据《侵权责任法》的规定，民事侵权责任的承担方式主要有：停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失涉及人身权时，还有赔礼道歉和消除影响、恢复名誉赔偿损失赔偿损失是最主要的方式，损失金额的计算： 1被侵权人的实际损失2侵权人的获益3参照许可使用费的合理倍数4以上都无法确定，由法院确定，侵犯专利权的1-100万，著作权、商标权50万以下 2、建设工程知识产权侵权的行政责任侵犯专利权假冒专利：责令改正、公告，没收违法所得+罚款（4倍于所得or20万以下）未经许可实施专利：责令停止侵犯商标权 1使用注册商标违法包括：擅改、擅变、擅转、停用 2生产者及销售者违法不保证质量 3使用未注册商标违法冒充注册商标、违规标志为商标、不保证质量侵犯著作权责任承担前提侵犯著作权同时损害公共利益主要情形各类盗版以及相关行为 3、建设工程知识产权侵权的刑事责任侵犯商标权 1假冒注册商标罪 2销售假冒注册商标的商品罪 3非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪侵犯专利权假冒他人专利侵犯著作权 1侵犯著作权罪以营利为目的 2销售侵权复制品以营利为目的 1.7建设工程担保制度（1070P24-39） 1.7.1担保与担保合同的规定担保根据法律规定或约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度反担保第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保担保合同担保合同是从合同，主合同无效从合同无效，另有约定从约定担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，根据过错承担责任 1.7.2建设工程保证担保方式和责任概念保证人（第三人）与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定承担责任，人的担保；保证人以全部财产承担责任，但债权人没有优先权；注意与物的担保相比较保证合同形式要求应当书面主要内容主债权种类、数额、债务履行期限，保证方式，担保范围，保证期间等分类单独保证就单个主合同单独签订保证合同（一对一）最高额保证在最高限度内、一定期间的债务或者交易订立一个担保合同（一对多）保证人资格积极条件具有清偿能力的法人、其他组织或者公民消极条件 1国家机关不得为保证人（经国务院批准的外债项目） 2学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体不等为保证人 3企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得法人书面授权外保证方式一般保证首先由债务人清偿，清偿不能才由保证人承担；保证人有先诉抗辩权连带责任保证 1履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任 2没有约定、约定不明的保证，视为连带责任保证保证责任担保范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；有约定从约定；对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任合同变更 1债权转让，担保责任不变；有约从约 2债务转移，除非保证人书面同意，否则免责；有约从约保证期间保证人承担保证责任的期间；期内不要求，保证人免责履行期满之日起6个月内；有约从约； 1.7.3抵押权、质权、留置权、定金的规定 1、抵押权抵押概念抵押：债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人折变拍该财产并优先受偿；相关概念：抵押权人、抵押人、债务人、抵押物、抵押权-物权抵押合同形式要求应当书面主要内容主债权种类、数额，履行期限，抵押物状况，抵押担保范围，不得流押合同生效不动产、运输工具抵押合同自登记生效；其他自合同签订生效—《物权法》明确了合同生效与抵押权产生无关；抵押权不登记不得对抗第三人抵押物范围可以抵押的财产 1抵押人所有的房屋及其他地上定着物（不动产） 2抵押人所有的机器、交通工具和其他财产（动产） 3抵押人有处分权的国有土地使用权、房屋和其他定着物（不动产） 4抵押人有处分权的国有的机器、交通工具和其他财产（动产） 5抵押人依法承包并经发包方同意的四荒地使用权（土地承包经营权） 6其他注意：房地一体；乡镇、村土地使用权只能随房屋等建筑抵押禁止抵押的财产特征是不能自由流通 1土地所有权 2集体所有土地使用权，另有规定除外（上栏2） 3公益性事业单位、社会团体的设施、设备等财产 4所有权、使用权不明或者争议的财产 5依法被查封、扣押、监管的财产 6依法不得抵押的其他财产抵押的效力担保范围主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用；有约从约期间转让登记抵押物 1通知抵押权人、告知受让人；否则转让无效 2转让价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求担保；否则不得转让 3所得价款，应向债权人提前清偿或者提存；多退少补抵押物的减值与毁损 1抵押人有过错的，抵押权人有权要求其恢复或者追加担保至原值 2抵押人无过错的，抵押权人只能就物上代位金作为债权担保抵押权的实现实现方式协议折变拍；诉讼。多退少补（债务人补，不是抵押人补）实现顺序多个抵押权的受偿顺序：登记的优于没有登记的；都登记或者都没有登记的按照先后顺序；顺序相同按照债权比例 2、质权质押概念质押：债务人或第三人将动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人折、变、拍该财产并优先受偿；相关概念：质权人、出质人、债务人、质物、质押权-物权质押物分类动产质押要转移占有权利质押常见：1票据、单据2依法可以转让的股份、股票3可以转让的知识产权4其他 3、留置权留置概念留置：债权人按照合同占有债务人的动产（合法占有），债务人不履行债务，债权人可以依法折变拍该动产并优先受偿的担保方式；债权人、债务人、留置物留置特点形式要求法定担保权利，无需订立担保合同（5种方式中唯一的法定，但是当事人可以约定不得留置，该约定优先）适用领域主要因保管、运输、加工承揽合同发生的债权债务关系留置权的实现宽限期 2个月；逾期可以对留置物折变拍，优先受偿（留置权优于质权和抵押权），多退少补实现留置物如果可分，应留置与债务相当价值；债权人应妥善保管留置物，否则赔偿； 4、定金定金概念一方当事人向对方提供一定数量的金钱作为履约担保的担保方式定金合同形式要求应当书面，要式合同生效要求定金实际交付；实践合同（不是诺成合同）金额限制当事人约定；不得超过主合同标的额的20% 法律后果如约履行定金返还或抵作价款定金罚则支付定金一方违约，无权要求返还；收取一方，双倍返还适用规制当事人既约定了定金也约定了违约金的，守约方可以择一适用 1.7.4建设工程施工常见的保证种类 1、施工投标保证金可以是现金或现金支票、银行保函、银行汇票或保兑支票（种类：现金or银行信用）（性质：保证、财产质押、权利质押） 2、施工合同履约保证金一般是银行或者担保公司向招标人出具保函或者保证书 3、工程款支付担保通常以银行保函方式 1.8建设工程保险制度（1080P39-44） 1.8.1保险与保险索赔的规定 1、保险概述保险受法律保护的分散风险、消化损失的法律制度。具有不确定的危险导致损失是前提保险合同当事人保险人：保险公司，收取保费、出险赔偿投保人：与保险人订立保险合同，支付保费的义务人关系人被保险人：其人身或者财产受到保险保障的人；投保人可以作为被保险人受益人：被保险人或投保人指定享有保险金请求权的人（只在人身险有）类别财产保险以财产以及有关利益为保险标的，有财险和责任险两类；保险合同转让须经保险人同意；标的危险程度增加，应及时通知保险人例如：建筑工程一切险、安装工程一切险人身保险以人的身体和寿命为保险标的；例如：建筑意外伤害险财产险是补偿性的，不能获益；生命健康无价，人身险多买多赔 2、保险索赔投保人进行索赔须提供必要的有效的证明索赔证据一般包括：保单、建设工程合同、事故照片、鉴定报告以及保单中规定的文件投保人应当及时提出保险索赔计算损失大小按照全损或者部分损失索赔；多个保险人承保，按照比例索赔 1.8.2建设工程保险的主要种类和投保权益（三版新增）主要险种包括：建筑工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三者责任险）、机器损坏险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘察设计责任险、工程监理责任险等 1、建筑工程一切险（及第三者责任险）投保人《建设工程施工合同（示范文本）》中规定，发包人办理被保险人 1业主或工程所有人2承包商或分包商3技术顾问保险责任范围自然事件各类人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象意外事故不可预料及被保险人无法控制的突发事件，包括火灾、爆炸除外责任 1设计

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